Compendio internacional de discusiones jurídicas contemporáneas

Presentación

Los días 12, 13 y 14 de mayo de 2021 se llevó a cabo el Primer Seminario de Discusión en Investigación Jurídica, organizado entre el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Estación Noroeste, México, y la Facultad de Ciencias Xurídicas e do Traballo, Universidad de Vigo, España.

El seminario fue coordinado por el doctor Juan Vega Gómez, la maestra Yanara Suenaga y la doctora Tamara Álvarez Robles. Esto derivado de las actividades del Instituto de Investigaciones Jurídicas y la Estación Noroeste de Investigación y Docencia “Héctor Felipe Fix-Fierro” del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en colaboración con las actividades de internacionalización desarrolladas en el programa de doctorado “Gestión y Resolución de Conflictos. Menores, Familia y Justicia Terapéutica” (responsable Esther Pillado González) y del Máster en Abogacía (coordinadora María Antonia Arias Martínez) de la Facultad de Ciencias Jurídicas y del Trabajo, Universidad de Vigo, España.

Los temas discutidos durante los tres días del seminario fueron:

i) Democracia y participación ciudadana

ii) Migración

iii) Derechos digitales

iv) Financiero y tributario

v) Filosofía

vi) Género y feminismo

Gracias a este encuentro internacional entre investigadores, se genera esta obra, la cual es resultado de una selección realizada por el comité académico evaluador, sobre los trabajos más destacados que fueron presentados durante esas jornadas académicas, que continúan vigentes, al igual que las colaboraciones entre las universidades.

El contenido de esta obra es producto de una colaboración conjunta con el Proyecto de Investigación PID2019-105841RB-C21.

Yanara Suenaga
Gloria Vargas Romero
Juan Vega Gómez
Juan Antonio García Amado

Un problema sobre las obligaciones*

Sobre el debate de las obligaciones

Debatir con seriedad las obligaciones invita a comprender sus distintas aristas; por mencionar algunos ejemplos: la diferencia entre verse obligado y estar obligado a realizar una actividad determinada, como lo sugiere Hart,1 qué constituye una obligación, como lo sugiere Margaret Gilbert,2 hasta las fuentes de las obligaciones (como lo pueden ser las normas jurídicas nacionales e internacionales y cuál debería ser su jerarquía). Sin embargo, este texto se inscribe en el debate de la diferencia entre obligaciones, específicamente entre obligaciones morales, obligaciones legales y obligaciones políticas.

Inicialmente, podría decirse que al estudiar los diferentes tipos de obligaciones primero se debería saber la diferencia entre verse obligado y estar obligado a algo, la naturaleza de la obligación y la diferencia entre obligación y deber. Empero, considero dos cuestiones necesarias: 1. Estudiar la obligación como tal me llevaría a un estudio alejado de las intenciones de este texto; es decir, la intención es arrojar luz en la diferenciación de tres tipos de obligaciones, y 2. Comprender las diferencias entre las obligaciones podría ayudar a estudiar la naturaleza de la obligación y su cumplimiento, ya que al final una cosa no excluye a la otra, sino que por el contrario, la complementa.

Dicho esto, veo necesario describir el concepto inicial con el cual trabajar; es decir, el concepto de obligación. Cuando se busca en el diccionario la palabra “obligación”, una serie de definiciones salen a relucir; una señala que es una imposición moral a una persona; otra, que es vínculo entre personas que están sujetas a realizar o abstenerse de hacer algo determinado, y otras sugieren el cumplimiento de la ley.3 He aquí lo interesante del debate y lo que, a su vez, revela el problema: un choque en el entendimiento de lo que es la obligación y sus tipos o variantes.

Estas definiciones son conflictivas para mí, porque no creo que sea necesariamente una imposición, y que las obligaciones se agoten en el mero cumplimiento de la ley; permítanme jugar con ejemplos mundanos, pero ilustrativos. No creo que sea necesariamente una imposición o un vínculo que me sujete a hacer algo o a abstenerme de hacer una actividad, porque no siento que si yo salgo del cajero automático de un banco y un asaltante me apunta con una pistola, esté obligado a darle mi dinero a pesar de que hay una imposición o de que el vínculo que me sujeta a darle mi dinero sea salvar mi vida. Aquí podría plantearse una objeción que responde sobre la cuestión moral; uno diría que la imposición del asaltante no es moral; sin embargo, si hay una imposición moral, él me impone a escoger entre dos valores: el dinero o la vida.

Tener que hacer una elección entre valores por parte de un agente externo a mí en donde me encuentro coaccionado no es necesariamente una obligación; quizá, lo que pueda deducirse de esa acción es la obligación que tengo conmigo mismo a procurar mi bienestar; pero eso no tiene una conexión con los actos del asaltante, ya que todos los días nos vemos ante esta obligación de procurar nuestro bienestar; de ahí que podemos decir que la imposición y el vínculo a la acción o inacción no son necesariamente una obligación.

No pasa inadvertido que podría decirse que para la definición “obligación” deba ser un vínculo apegado a la ley. Esta nota se entrelaza con el segundo ejemplo que traigo al debate, y que va a ayudar a comprender con más exactitud el problema. Supongamos que Jorge es médico y existe una ley del servicio médico que no incluye la objeción de conciencia, y ordena que el médico tiene que salvar la vida de cualquier persona. Para la suerte de Jorge, un ladrón entra a su casa, asesina a su esposa y le roba sus bienes. Jorge se encuentra sensible por su pérdida, y para agregar mayor conflicto, el ladrón fue detenido y está gravemente herido por bala y necesita ser atendido urgentemente, y el caso médico le toca a Jorge. La pregunta que todos nos estaríamos haciendo en este momento es sí Jorge tiene o no que atender el caso médico, o bien, si obligaríamos a Jorge al cumplimento de la ley sabiendo su situación. Creo que ninguno de nosotros estaría de acuerdo en obligar a Jorge; pensaríamos que es injusto.

Al igual que muchos en esta reflexión, se puede pensar que Jorge no está en condiciones mentales suficientes para cumplir con su obligación; incluso, otros creerían que esto es injusto para Jorge, porque tiene que salvarle la vida a quien lo ha lastimado profundamente, y más si Jorge no quiere. El caso de Jorge invita a pensar en el derecho que tenemos a oponernos a obligaciones legales que atentan contra nuestros derechos; en el caso de Jorge, a su objeción de conciencia y al libre ejercicio de la profesión. Incluso, esto se traduce muchas veces que ante la injusticia existe la desobediencia civil, como un mecanismo para garantizar que sea un sistema justo.4

Hart y Dworkin: ¿práctica o pertenencia?

Saber estas premisas sobre el debate de las obligaciones permite sentar las bases con las que a continuación puedo trabajar para poder analizar las diferencias entre tres tipos de obligaciones: morales, legales y políticas. Al respecto (sobre la obligación), considero pertinente iniciar un pequeño debate sobre la obligación y su entendimiento a la luz de dos autores: Hart y Dworkin. Ambos filósofos no sólo se dedicaron a teorizar el derecho, sino que dentro de sus teorías hay un diálogo entre ellos sobre el entendimiento de las obligaciones, que es necesario rescatar para entender el concepto fundamental de este trabajo: obligación.

Inicio con Hart. Hart argumenta que una regla supone una obligación cuando existe una presión social contra aquellos que no cumplen estas reglas; ciertamente —continua Hart en su argumento—, esta presión social no llega a ser una sanción física, pero sí un cúmulo de reclamos y actitudes hostiles generalizados contra el incumplimiento.5 Hart menciona que este tipo de reclamos pueden ser clasificados como parte de la moral del grupo, y con ello crear obligaciones morales;6 este punto de Hart en The Concept of Law se encuentra estrechamente relacionado con su premisa de la existencia de la moral positiva y su diferencia de la moral crítica; es decir, Hart reconoce que la moral vigente, la que impera por parte de un grupo mayoritario, es la que crea estas obligaciones morales.7

Esto último en Hart es fundamental, puesto que se fortalece —con la existencia de la moral crítica— el argumento de la regla de cambio y la regla de reconocimiento. Esto se debe a que Hart reconoce que estos grupos y sus reclamos sociales crean nuevas reglas que serán insertadas en la sociedad, y que a la postre serán reconocidas, y que pueden formar parte del sistema legal.8 Si he interpretado bien a Hart, puedo afirmar que para el autor esta presión social que deviene de los actos que por costumbre tienen los grupos sociales transformarán dichas prácticas y reclamos en un sistema dual de regla-obligación; por ello, la obligación debe entenderse como un conducto con el cual hacemos valer las reglas que reconocemos derivado de nuestras prácticas sociales.

Aquí sólo quedan dos cuestiones que mencionar; la primera resulta obvia, ya que para Hart, entonces, una obligación moral se deduce de estos reclamos morales que tenemos, mientras que la obligación legal vendrá acompañada del reconocimiento del sistema jurídico, y que implica sanciones físicas, como lo sería la privación de la libertad. La segunda cuestión proviene desde Dworkin. Si bien Dworkin en Law’s Empire criticó el sentido de obediencia de las reglas y las bases con las cuales se fundamenta el derecho, como lo es la regla de reconocimiento, no pasa inadvertido que también contempló la idea de obligación, pero partiendo desde lo que él llamaría obligaciones asociativas o comunales, que se fundamentan en responsabilidades especiales que tenemos frente a un grupo biológico o social.9

Dworkin se distingue de Hart en tanto que éste propone que las prácticas que constituyen reglas definen las obligaciones, y Dworkin argumenta que no hay una conexión necesaria entre las obligaciones y el reconocimiento; es decir, no hay consentimiento en adquirir las prácticas y obligaciones, y que pueden ser impuestas y se pueden perder si algún miembro decide salirse del grupo biológico o social al que pertenece, por el hecho de que los beneficios repartidos en el grupo no le son extendidos a su esfera personal.10

Esta contestación de Dworkin me parece sumamente pertinente; veamos el caso de las obligaciones que nacen en la familia; en ningún momento me preguntaron si yo reconocía los deberes que se me asignaban en el rol familiar; simplemente los tenía que cumplir o no obtendría los beneficios que tenía cuando niño dentro del hogar de mis padres. Lo veo también en las relaciones afectivas con los amigos y la pareja, donde se crean ciertas obligaciones que provienen de prácticas que reconocemos y celebramos un contrato; pero no necesariamente porque las reconocemos, sino porque tenemos lazos emocionales con esas personas que nos atan a ellas de forma especial y crean dichos deberes, o bien un caso más en concreto: los compatriotas.11

Pongamos el caso de una vecindad. Yo soy nuevo en la vecindad. Los martes tengo mucho trabajo, y esos días hay que sacar la basura en las noches; pero a mí me gustaría que fueran los miércoles, que son mis días de descanso, porque así podré dedicarme a la limpieza profunda del hogar; pero mis deseos no son realidad; pues lo cierto es que tengo que sacar la basura los martes en la noche o no tendré acceso al recolector de basura semanal; es decir, no hay un reconocimiento consentido de mi parte porque crea que habrá un reclamo y presión social, o bien sea una práctica social aceptada; lo hago porque está en mis intereses acceder al beneficio de no tener basura acumulada en mi departamento.

Ambos casos, cuando era niño y el caso de la vecindad, encajan perfecto con la idea de las obligaciones asociacionales (o asociativas); sin embargo, Dworkin en Justice for Hedgehogs daría una pincelada más que ayudaría a la comprensión de la obligación. Las obligaciones performativas12 son aquellas que están ligadas estrechamente a ciertos roles sociales que desempeñamos (podría ser el rol de hijo, el rol de padre, el rol de estudiante, etcétera), obligaciones que no sólo se manifiestan por la pertenencia en el grupo, sino por el rol que tomamos en el grupo, y que describe nuestras responsabilidades de acuerdo con ello.

Algo puedo concluir del diálogo entre Hart y Dworkin: las obligaciones, como afirma el último, no necesariamente tienen que pasar por la práctica social aceptada para crear las obligaciones, ya que éstas se pueden crear por distintas vías, por los lazos emocionales, por nuestros roles en sociedad, por la pertenencia en un grupo; creo que ésa es la parte fina de lo que debemos entender por obligación: un vínculo que nos constriñe a actuar de una determinada forma en sociedad, ya sea porque tenemos lazos emocionales con un grupo o estemos desempeñando un rol social, o bien, por práctica impuesta, que puede servir a mis intereses o simplemente evitar el reclamo social.

La distinción entre obligación moral, jurídica y política

Hay algo sumamente interesante en la cuestión del lazo entre personas para asegurar que existen obligaciones, dígase la existencia de tres tipos de vínculos: legal (visto desde el área contractual), moral (cumplir promesas sería un ejemplo) y políticos (el apoyo entre compatriotas). Puede advertirse que estos nexos pueden estar entremezclados sin problema; por ejemplo, el pago de impuestos. El caso de los impuestos puede entenderse como una obligación que está inscrita en estos tres vínculos; su aspecto moral recae en que con mis contribuciones puedo ayudar a la mejora de mi Estado; lo legal implica el cumplimiento de las normas jurídicas, y lo político puede verse desde el apoyar a las instituciones del Estado o bien contribuir para la mejora de las condiciones de vida para mis compatriotas.

El caso de los impuestos parece que exime el debate sobre la diferencia entre estos tres tipos de obligaciones, pero ¿qué pasa si pensamos otra obligación?, ¿qué sucede con el voto? No tengo obligación moral de votar, más si la propuesta política que se presenta a las elecciones me da razones suficientes para creer que sería inmoral votar por ellos; pero sí podría ser una obligación legal y a su vez una obligación política; puede existir una norma que me obligue a salir a votar, y a su vez podría argumentarse que es una obligación política, porque es mi deber participar activamente en la democracia, o quizá podría tener razones suficientes para argumentar que votar no es una obligación política, y es exclusivamente una obligación jurídica.

Es justamente ese tipo de problemas que se presentan en la cotidianeidad que obligan —irónicamente— a revisar la diferencia entre estas obligaciones. Una forma clásica de entender las obligaciones morales está en las promesas; cuando nosotros prometemos algo —como Dworkin sugiere— no es el hecho de prometer lo que hace la existencia de la obligación, sino el vínculo de confianza y el no dañar a otros lo que forma esta obligación.13 El caso más famoso de las obligaciones morales y su cumplimiento es el invitar a alguien a cenar; el no cumplir con la promesa de la invitación y faltar a la cena no es que genere un daño grave a la persona, sino que pasan dos cosas; por un lado, como afirma Dworkin, no le corresponde a la persona que falta a la cena evaluar si es grave o no, sino que le corresponde a quien han dejado plantado juzgar la situación;14 del otro lado, la pérdida de la confianza en la persona es una sanción que se relaciona con el incumplimiento de la obligación.

Lo que dice Dworkin tiene una relación muy profunda con la díada entre derechos y obligaciones, como alguna vez explicó Nozick. Esta díada, si podemos decirle así, tiene una carga moral muy fuerte en el sentido, como dice Nozick, que a mí me interesa que usted me respete mis derechos, y por ello usted está obligado a no perjudicar el desarrollo de mis derechos, así como yo estoy obligado a no perjudicar el de usted.15 Este interés por el respeto de los derechos y nuestra libertad es lo que crea estas obligaciones morales entre usted y yo; naturalmente, esto no quiere decir que sean exclusivas las obligaciones morales (véase el ejemplo de los impuestos nuevamente, puede existir correlación entre las obligaciones, pero en la moralidad, es la exigencia de un razonamiento moral lo que le da el carácter de obligación moral).16

Naturalmente, los razonamientos morales pueden ser de cualquier índole; pueden traer justificaciones utilitaristas como Bentham, Mill o Sidgwick, donde a través de la moralidad utilitaria se propone una sociedad más justa y democrática,17 puede verse desde la deontología y el contractualismo; un ejemplo de ello es Rawls en A Theory of Justice, como revela el razonamiento moral a través del deber natural de justicia y el enfoque kantiano para sostener una sociedad más justa,18 o bien incluso en el libertarismo de Nozick a través de su propia interpretación de Kant.19 Lo que quiero decir es que la obligación moral se separa de la obligación jurídica y de la obligación política porque exclusivamente atiende a razonamientos morales de cualquier tipo, es decir, siempre tendrán un fundamento para su cumplimiento en alguna forma de análisis de la moralidad.

Si esto fuera una ecuación, podríamos cantar victoria de haber encontrado el valor de “x”; pero el verdadero problema se asoma cuando queremos saber el valor de “y” y “z”; es decir, la distinción entre obligación política y obligación jurídica. Este conflicto nace a raíz de la pregunta sobre la obligación de obedecer la ley de un Estado en específico. La problemática se agudiza cuando el contenido normativo nos constriñe a cuestiones políticas, como lo puede ser el debate sobre la libertad de expresión y la censura, sobre todo en las jornadas electorales. Piense, por ejemplo, en la crítica a un determinado candidato; las normas no toleran el discurso de odio, ante una crítica de orden racial o sexista, tenemos un caso claro de discurso de odio, pero ¿qué pasa si un candidato tiene posturas extremistas y se le censura?; la cuestión es valorar si incumplió con su obligación jurídica de respetar a otra persona y no propagar insultos o discurso de odio, o bien si el censurarlo implica un incumplimiento de nuestras obligaciones políticas a permitir el libre tránsito de las ideas.

¿Qué obligación incumplimos, y por qué? Ésas son las preguntas que salen a relucir ante estos debates y lo que crea el problema de las obligaciones políticas. Pongámoslo en palabras más simples: si cumplir la ley de un Estado es una obligación jurídica, ¿qué lo hace diferente de la política si va dirigida al mismo sector, los ciudadanos? La respuesta puede venir de distintas opciones: 1) Simmons sugiere que veamos las obligaciones políticas como aquellas que surgen de exigencias morales, pero no buscar un argumento universal, sino describir los requisitos morales que atan a los ciudadanos con sus comunidades políticas;20 2) Margaret Gilbert sugiere que lo atendamos desde otra perspectiva, desde la condición de miembro de un grupo político;21 3) por su parte, George Klosko sugiere que las obligaciones políticas las analicemos desde su teoría de los principios múltiples (MP Theory of Obligation) como fundamento para la obediencia de dichas obligaciones;22 4) una última perspectiva (que puede reunir las categorías anteriores) es Dworkin y su enfoque en las asociaciones políticas.23

Vamos por partes. No creo, como Simmons sugiere, que no podamos acudir a un argumento moral universal; es cierto que los fundamentos de una obligación política pueden variar; por ejemplo, el respeto a una norma, una consigna moral, la comunidad política, no menos cierto es que la propuesta de describir los requisitos morales que nos atan a nuestra comunidad política pueden ser requisitos morales universales. Una aproximación más certera a lo que estoy formulando está en Simon Caney, puesto que para él las tendencias relativistas generan en sí mismas una contradicción, como también lo notaría Thomas Nagel;24 sin embargo, los argumentos de Nagel no son en sí una propuesta a favor del universalismo moral; pero si proponemos que existe un piso mínimo de requisitos morales que compartimos y que a su vez permite un pluralismo cultural, podemos elaborar un argumento general en pro del universalismo moral, como sugiere Caney.25

El argumento general de Caney permite la coexistencia de la diversidad cultural entre los distintos Estados y a su vez reconoce que tenemos obligaciones políticas específicas con nuestras naciones derivado de nuestra membresía, y puede que estas obligaciones en su generalidad sean compartidas por otras naciones o comunidades políticas; por ejemplo, ciertas tradiciones culturales de pueblos indígenas tendrán ciertas obligaciones políticas especiales entre ellos derivado de su comunidad política, a diferencia de otras comunidades y el respeto a los derechos humanos como una forma de similitud entre obligaciones que comparten los Estados.

Este argumento general de Caney a su vez es compatible con la idea de Klosko, de fundamentar las obligaciones políticas en principios morales en específico. Sin debatir a Klosko y tomando en cuenta a Caney, no veo por qué lo que demanda Simmons no se pueda lograr desde un argumento moral universal; esto es, al final, se está reconociendo que las obligaciones políticas pueden tener distintos grounds, como él le llama, y a su vez se están describiendo los requisitos morales que nos atan frente a una comunidad política en específico.

Ahora, este pequeño debate nos lleva específicamente al tema de la membresía y las comunidades políticas. Tanto Margaret como Dworkin sugieren analizar la cuestión de la comunidad política. Este punto me parece más importante aún que discutir las razones que justifican la obediencia; esto es, porque las razones pueden ser múltiples, y la justificación moral se puede derivar del argumento general propuesto anteriormente, pero preguntarnos la cuestión de la membresía en las comunidades políticas implica diversas reflexiones; una de ellas, la legitimidad de las comunidades políticas y su gobierno.

Hasta este punto, parecería que no hay mucha diferencia entre las obligaciones jurídicas y las obligaciones políticas, si bien existen leyes injustas y gobiernos autoritarios, y en ambos tenemos razones morales para desacatar sus órdenes. ¿Cuál es la diferencia al final del día? La respuesta está dividida en dos partes. La primera sugiere la conexión con la desobediencia civil y las revoluciones, y la segunda está en la legitimidad de los gobiernos para obedecerles, tanto jurídica como políticamente. En la desobediencia civil existe un rechazo a los actos del gobierno, que si bien no necesariamente es ilegitimo, sí puede crear normas que perjudiquen a un sector en específico, y con ello crear un rechazo por parte de dicho sector frente a ese gobierno.26 Un ejemplo podría ser el EZLN en México en 1994, un grupo de indígenas que no sólo deciden rechazar las normas jurídicas del Estado mexicano, sino que se oponen abiertamente contra el gobierno y se confrontan contra él; o bien, piense un caso donde un conjunto de personas en una comunidad se ven afectadas gravemente por las decisiones de un gobierno; ahora este conjunto de personas deciden no tolerar las acciones del gobierno y las desobedece en su totalidad.

Esta desobediencia tiene su fundamento en la búsqueda de igualdad y de la justicia; es una causa justa, hipotéticamente hablando, pero aunque sea justa su causa, las leyes no dejan de imponerles una serie de obligaciones, por ser el derecho vigente de esa comunidad hipotética. La desobediencia civil y la revolución provocan un rechazo total a esas obligaciones políticas y jurídicas, pero, sobre todo, un desprendimiento de la asociación política a la cual ya no existe beneficio alguno para seguir en ella, a pesar de que el derecho siga vigente y se les aplique forzosamente.

Quiere decir esto que las obligaciones políticas pueden desaparecer, si y solo si no hay legitimidad en los gobiernos.27 Esto quiere decir que existe una conexión necesaria entre la desobediencia civil y la revolución con la legitimidad de los gobiernos, de ahí que ante las grandes injusticias, las obligaciones políticas van desapareciendo, mientras que las leyes y las obligaciones que ellas imprimen pueden continuar por más injustas que sean. Véase el caso de la Alemania nazi; sus leyes existían, se aplicaban y había un cúmulo de personas que reconocían dichas leyes, pero también existían un grupo de alemanes que no sentían obligación por seguir las órdenes de sus autoridades; es esto lo que causa un rechazo al trato justo y digno a las personas, y con ello la motivación suficiente para considerarlo como un gobierno ilegitimo y no responder a las obligaciones políticas con dicho gobierno.28

Consideraciones finales

A lo largo de este texto estuve explorando el problema de las obligaciones morales, políticas y jurídicas. Mi argumento entre la diferencia de estas tres obligaciones se basa en lo siguiente: las obligaciones morales se desprenden de los reclamos morales, y su cumplimiento exige razones morales; las obligaciones políticas son un subapartado de las obligaciones morales, y se entremezclan con las obligaciones jurídicas; sin embargo, la esencia de estas obligaciones está en relaciones sociales; en pocas palabras, en su asociación y membresía en una comunidad política, y cuyo cumplimiento tiene razones morales, a diferencia con las jurídicas, que no necesariamente deben existir razones morales para dar cumplimiento a estas obligaciones, y que, por su naturaleza, estas obligaciones nacen de las leyes.

Bibliografía

Bentham, Jeremy, Un fragmento sobre el gobierno, 2a. ed., España, Tecnos, 2010.

Caney, Simon, Justice Beyond Borders a Global Political Theory, Reino Unido, Oxford University Press, 2013.

Dworkin, Ronald, Justicia para erizos, México, Fondo de Cultura Económica, 2016.

Dworkin, Ronald, Law’s Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, 1986.

Gilbert, Margaret, A Theory of Political Obligation Membership, Commitment, and the Bonds of Society, Clarendon Press-Oxford University Press, 2008.

Hart, H. L. A., Law, Liberty, and Morality, Stanford University Press, 1963.

Hart, H. L. A., El concepto de derecho, 3a. ed., trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012.

Klosko, George, Political Obligations, Oxford University Press, 2008.

Mill, John Stuart, El utilitarismo, 3a. ed., España, Alianza Editorial, 2017.

Nagel, Thomas, La última palabra, 2a. ed., México, Gedisa, 2017.

Nozick, Robert, Anarchy, State, and Utopia, Basic Books, 2013.

Rawls, John, A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard University Press, 1971.

Real Academia Española, “Obligación”, Diccionario de la lengua española, España, disponible en: https://dle.rae.es/obligaci%C3%B3n (fecha de consulta: 30 de abril de 2021).

Sidgwick, Henry, The Methods of Ethics, 7a. ed., Hackett Publishing Company, 1981.

Simmons, A. John, Moral Principles and Political Obligations, Princeton Academic Press, 1981.

Riesgos y amenazas del derecho a la propia
imagen desde la arquitectura de Internet*

Introducción

La innovación29 en la red ha creado cambios relevantes en el uso y manejo de la información. En los primeros años de la Internet, el usuario era un espectador pasivo; sin embargo, con la llegada de los blogs, de los foros de discusión y de las redes sociales, entre otros, aquél se transformó en un sujeto activo que genera y comparte información. Podemos ver un cambio de una “sociedad de la información” a una “sociedad del conocimiento”, donde las personas (usuarios) que navegan en la red crean y comparten una gran diversidad de contenido.

Con el paso de las décadas, los usuarios de la red han incrementado, y de esta forma el tiempo que pasan en línea también. En 2006, en nuestro país, la cantidad de personas conectadas a Internet era de 20.2 millones; para 2020 incrementó a 87.4 millones. La Asociación de Internet en México30 señala que la penetración entre la población de personas de seis años en adelante alcanzó un 74% en 2019, y que debido a la contingencia durante el Covid el tiempo promedio diario en Internet en 2020 fue de ocho horas con 57 minutos,31 37 minutos más respecto al año anterior.

Los datos anteriores muestran un panorama en el cual la red se ha convertido en un espacio del día a día donde pasamos gran parte de nuestro tiempo, y en el cual prácticamente realizamos cualquier actividad. La convergencia de estos factores en un espacio cotidiano nos hace pensar en la “facilidad” de capturar, compartir y almacenar32 imágenes propias y de terceros, situación que nos deja en un espectro constante de vulnerabilidad. Esta situación puede crear riesgos para el derecho a la propia imagen de las personas y, por consiguiente, un daño y afectación. El objetivo del presente trabajo es explicar la relación que existe entre los principios y factores de la infraestructura de Internet y cómo éstos pueden causar riesgos para el derecho a la propia imagen.

Por tal razón, el artículo se divide en seis secciones: en la primera, se presentan los aspectos generales de Internet y cómo funciona y opera ésta; en la segunda, cómo está conformada la arquitectura de Internet y sus principios fundamentales, y en la tercera, exponemos los factores de la infraestructura de la red; en la cuarta, la relación que existe entre el derecho y los principios-factores de Internet; en la quinta, los riesgos del derecho a la propia imagen desde la red, y la sexta, un estudio de dos casos: a) UADY Facultad de Ingeniería, y b) Yucatercos (península de Yucatán).

Aspectos generales de la red

El concepto Internet se deriva de la idea de una interconexión de redes (internconnected networks), y su historia está vinculada tanto con el avance en las telecomunicaciones como con la seguridad nacional por los Estados Unidos durante la Guerra Fría y los avances tecnológicos en computación y digitalización de datos.33

Desde que nos conectamos a Internet entramos a una vida online, espacio donde cada vez pasamos más tiempo y realizamos más actividades. La pandemia Covid nos trajo un cambio obligatorio, pero necesario, hacia la red. En la educación, en el trabajo, en los procesos judiciales y administrativos, tuvimos que hacer un cambio forzoso, donde pudimos ver quiénes estaban preparados para esta transición. Este proceso de migración fugaz nos enseña una parte de problemáticas vinculadas con Internet con la brecha y el analfabetismo digital.

La contingencia de 2020-2021 nos hace ver la importancia que tiene Internet ahora, y que claramente vivimos en una nueva realidad. Comparado con la red de veinte años atrás, las aplicaciones como Zoom y/o Netflix no podrían trabajar con el mismo alcance y velocidad.34

Arquitectura de Internet

La arquitectura de la red se diseñó sobre los estándares de sus creadores,35 donde entran en juego ocho aspectos esenciales (principios)36 de la infraestructura, que son los siguientes: a) control descentralizado; b) apertura; c) conmutación de paquetes; d) información digital; e) estructura modular segmentada en capas (modelo de capas); f) diseño extremo a extremo; g) interoperabilidad, y h) innovación sin permiso.

Control descentralizado

Internet conecta múltiples organizaciones ubicadas geográficamente en diferentes lugares sin un control central que decida cómo dirigir el tráfico (desde su origen hasta el destinatario). Los datos avanzan y buscan el mejor camino hasta llegar al destinatario. Éstos circulan por servidores que están en distintos lugares, por lo cual no existe una entidad centralizada para administrar la red.

Con la llegada de la Web 2.0 a principios de 2000 nos empezamos a comunicar uno con otro e intercambiar información a través de servicios centralizados por grandes compañías, como Google, Facebook, Microsoft y Amazon.37 Este control descentralizado hace que la gobernanza actual de Internet no esté centralizada por ningún Estado ni en ninguna organización.38

Apertura

La apertura de la red puede entenderse en dos sentidos. El primero, como la red abierta a partir del desarrollo de estándares técnicos, como las interfases de aplicación abierta, así como la ausencia de limitaciones o cuestiones que favorezcan artificialmente a monopolios, y el segundo, en cuanto a su contenido, como documentos textos y datos abiertos.39 Este principio tiene una relación directa con el de neutralidad, el cual indica que “el tratamiento de los datos y el tráfico de Internet no debe ser objeto de ningún tipo de discriminación en función de factores como dispositivos, contenido, autor origen y/o destino del material, servicio o aplicación”.40

Conmutación de paquetes

Internet está formado por capas, y éstas interactúan jerárquicamente de manera vertical. Los problemas jurídicos que surgen de Internet están —en su mayoría— vinculados con el modelo de capas y la conmutación por paquetes que tiene la red. Las normas que regulan en ocasiones no consideran este modelo, situación que crea un conflicto entre la regulación y la arquitectura.

Información digital

Los contenidos que circulan en Internet se transmiten por bits representados en “1” y “0”, y que cobran un sentido en lenguaje binario.41

Modelo de capas

Internet como lo conocemos es un medio de comunicación y una red interconectada. Una parte importante para comprender su funcionamiento en términos estructurales y de gobernanza es conocer el nivel de capas paralelas que lo constituye. Las capas que conforman su arquitectura son las siguientes:42

a) La capa de contenido. Son los símbolos e imágenes que son comunicados.

b) La capa de aplicaciones. Son los programas que se utilizan en Internet (ejemplo: la web).

c) La capa de transporte. Es la que transfiere los datos entre las aplicaciones que corren en dos o más host, y rompe los datos en paquetes.

d) La capa de protocolo de Internet (IP).43 Es la que se encarga del flujo de datos en la red.

e) La capa de enlace. Es la interfase entre los usuarios de computadora y la capa física.

f) La capa física. Son los cables, la fibra óptica, los satélites, etcétera.

Las capas se encuentran organizadas de una forma jerárquica vertical, y cuando la información se transmite en Internet, ésta fluye hacia abajo desde la capa de contenido (la más alta) hacia las demás capas aplicación, transporte, IP, de enlace y física (la más baja).44 Éstas se pueden agrupar en tres capas generales de la siguiente forma:

A. Infraestructura45 de telecomunicaciones (física y de enlace). Es la capa física por donde se transporta Internet (antenas, satélites, fibra óptica, etcétera).46 Cualquier regulación en telecomunicaciones podría tener un impacto directo en esta capa.

B. Estándares y servicios técnicos (transporte y protocolo IP). Contiene la infraestructura que hace funcionar Internet, donde toma forma y se transportan sus datos. En esta capa se establecen las reglas del tráfico de datos. En ésta confluyen los representantes gubernamentales, la industria y organismos de la sociedad civil.47

C. Estándares de contenido y aplicaciones. Éstos permiten hacer posible que los usuarios intervengan en la red y hacen inteligible al lenguaje humano las comunicaciones a través de aplicaciones, sitios web, correos electrónicos, etcétera.

Diseño extremo a extremo

Es uno de los diseños centrales de Internet, y se implementa en el protocolo de la red. Éste establece que cuando sea posible, las operaciones de comunicación de protocolo deben ser definidas por lo que pasa en el punto final de un sistema de comunicación, lo más cercano posible a la fuente controlada.48 En 1973, Khan y Vinton Cerf, quienes trabajaron juntos en los primeros nodos de Arpanet en 1969, propusieron esta nueva forma de transportar los paquetes de datos.49

Interoperabilidad50

Se refiere a la habilidad de dos o más sistemas o componentes para intercambiar información y para usar ésta.51 De igual forma, se refiere a los estándares que utilizan los navegadores web, como Firefox, Opera, Internet Explorer, Safari, etcétera, y la compatibilidad para que en las páginas web se puedan ver en tales navegadores y sistemas operativos.

Innovación sin pedir permiso

Todas las personas deben poder crear nuevas aplicaciones en Internet sin tener que obtener la aprobación de alguna autoridad central. El uso de la red es un resultado directo del modelo abierto de la conectividad y el desarrollo de estándares.52

Para comprender los problemas jurídicos que existen en Internet es importante conocer su arquitectura y cómo está conformada, así como los principios fundamentales de la red y su naturaleza. La comunicación en Internet requiere que el contenido sea digitalizado por una aplicación, y que la información digitalizada se divida en paquetes por la capa de transporte y direccionado por la capa de protocolo de Internet, y de esta forma puede pasar de la capa de enlace a la física.53

El objetivo principal en los inicios de Internet era crear una red interconectando varios sistemas de redes de computadoras existentes en ese tiempo. Para cumplirlo, TCP/IP fue diseñado para ser un software de sólo un protocolo, independientemente de cualquier computadora o red de hardware.54

Factores de la infraestructura Internet (6F framework)55

Dentro de la arquitectura de Internet podemos observar factores que inciden en las acciones56 que se realizan en Internet de una forma diferente a lo que pasa en el mundo offline. Para Pisanty, los factores de la infraestructura de la red son los siguientes:

a) Ampliación (scaling), es la característica que tiene la red de poder aumentar y adaptarse dentro del entorno virtual.

b) Identidad (identity), es la capacidad que otorga la red a las personas para estar en el anonimato. Actualmente, se tiene la necesidad de identificadores fuertes, autenticación y mecanismos de autorización.57

c) Transjurisdiccional (transjurisdictional). Internet no respeta fronteras y jurisdicciones, pues muchos de los intentos de realizar bloqueos locales y regionales no son totalmente efectivos.58

d) Disminución de barreras (barrier lowering). La red nos facilita la disminución de fronteras.

e) Reducción de fricción (friction reduction), la reducción de la fricción la podemos ver en el mercado a través de la creación de mejores mercados, donde los actores están informados con beneficios, como la transparencia y la competición.

f) Efectos en la memoria (memory effects), Internet nos permite una habilidad para recordar y grabar eventos. Sin embargo, también puede crear oportunidades para olvidar y borrar.

El derecho, los principios y factores en la infraestructura de Internet

Cuando hablamos de Internet, “comúnmente” nos referimos a la capa de contenido y aplicaciones (C1); sin embargo, esta idea nos hace ver a la red como una nube alejada de nosotros y la realidad, espacio donde se pasan por alto las otras dos capas: estándares técnicos (C2) e infraestructura (C3). En cambio, el ver a Internet como un conjunto de capas con diferentes dimensiones nos amplía el panorama sobre cómo se constituye éste física, técnica y digitalmente. Esta perspectiva integral de cómo está constituida la red nos permite comprender de forma completa y segmentada su funcionamiento.

Los principios fundamentales de Internet afectan la infraestructura y en sus tres capas, a diferencia de los factores que intervienen directamente en las actividades/acciones que se realizan en Internet. Por tal razón, los efectos y las consecuencias de las acciones que se suscitan en la red tienen consecuencias diferentes. Este punto lo desarrollaremos más adelante en el apartado de riesgos al derecho a la propia imagen.

Con relación a lo anterior, para Schewick,59 los ingenieros se enfocan en la tecnología, mientras que los legisladores, los reguladores, los abogados y los economistas que los asesoran se concentran en el sistema económico. Esta separación permite ver la conexión entre la arquitectura de Internet y el sistema económico. En este sentido, para comprender esta conexión es necesario que los ingenieros aprendan un poco de economía, la cual permite la innovación, y los abogados, los economistas y los reguladores, sobre la tecnología que pretenden gestionar.

Para comprender los problemas jurídicos que existen en Internet, es importante conocer la arquitectura de Internet y cómo está conformada, así como los principios fundamentales de la red y su naturaleza. En las secciones siguientes nos daremos cuenta de cómo se vinculan estas características con el daño a la imagen personal que surgen en ella y la forma en la cual se ha tratado de solucionar. En muchas ocasiones, los legisladores no comprenden cómo funciona esto, y ello se ve reflejado en regulaciones incongruentes con Internet.

Los riesgos del derecho a la propia
imagen desde la red

Hablar de los riesgos del derecho a la propia imagen60 en Internet puede ser una labor infinita, debido a la multiplicidad de casos que pueden surgir en este medio. Por tal motivo, plantearemos una delimitación en tres partes respecto del daño que nos interesa estudiar.

La primera delimitación que manejaremos es el lugar donde nace la afectación, que puede ser en un espacio físico o virtual (online-offline). Para lo que deseamos probar es vital que esto pase en el ciberespacio (online). Nos interesa únicamente lo que pasa en Internet, porque es en este espacio donde las acciones (daño) tienen consecuencias diferentes. En este sentido, la acción es subir una imagen personal —sin consentimiento— a Internet, por lo cual no basta con capturar una imagen personal (tomar una fotografía), sino que es necesario subirla a la red. Aquí podemos mencionar el ejemplo de un turista que pasea por el centro de la ciudad de Mérida, y quien maravillado por la catedral decide tomar una fotografía. Dentro de la imagen capturada aparecen varias personas, de quienes no se les solicitó consentimiento para ser capturado; sin embargo, la imagen permanece en un álbum “personal”. En cambio, una persona que captura la imagen personal de un tercero y la sube a Internet puede tener consecuencias y afectaciones diferentes.

Nuestra segunda delimitación es con relación a la dimensión del derecho a la imagen personal. Ésta se vincula con los dos sentidos del derecho a la imagen personal: a) comercial o patrimonial (dimensión positiva), y b) personal (dimensión negativa). A nosotros nos interesa la segunda dimensión, que consiste en la facultad para impedir la obtención, reproducción, difusión y distribución de su imagen por un tercero, si ésta no ha otorgado su consentimiento para tal efecto.61

La tercera delimitación, son los sujetos que causan la afectación/violación, y éstos pueden ser una persona o el Estado. En el segundo caso nos referimos a los sistemas de videovigilancia en México que existen en los diferentes niveles de gobierno. Si bien estas cámaras invaden la privacidad y el derecho a la propia imagen de los ciudadanos, no resulta útil para los efectos que deseamos probar, que es cuando un particular afecta la imagen personal de otro en Internet.

Estudio de casos con relación a los factores de la red

Una vez establecidas estas delimitaciones, expondremos dos casos, con el fin de comprender cómo se relacionan los factores de Internet. El primero sucedió en la Universidad Autónoma de Yucatán (2010), y el segundo, en la península de Yucatán (2014). Si bien cada caso sucedió en lugares y momentos diferentes, comparten ciertos elementos, que serán expuestos a continuación:

Caso Facultad de Ingeniería de la UADY (caso UADY)62

La Facultad de Ingeniería de la Universidad Autónoma de Yucatán es una institución pública que tiene como misión la formación integral de recursos humanos en diversas áreas y en la contribución al avance científico y tecnológico para el desarrollo de la sociedad.63 Ésta se ubica en la ciudad de Mérida, Yucatán, México.

En 2010, un estudiante de la universidad tenía en su posesión un disco duro con un conjunto de fotografías y vídeos íntimos64 de mujeres, en su mayoría estudiantes de la misma universidad, pero de facultades diferentes.

El estudiante coleccionaba material íntimo privado y había formado un “catálogo” de vídeos que compartía con otros alumnos por medio de un disco duro. El material lo compartía exclusivamente con otros estudiantes. Si bien existían otros alumnos que tenían conocimiento de esta situación, nunca existieron repercusiones para el creador, ninguna queja administrativa o acción jurídica. Esto obedece a que no todas las víctimas conocían que sus imágenes eran capturadas y almacenadas, y éstas permanecían bajo el resguardo de estudiantes que de cierta forma las coleccionaban.

Caso Yucatercos (península de Yucatán)65

En 2014 se creó un blog con contenido pornográfico de mujeres menores y mayores de edad, con el nombre de Yucatercos, que se identificaba como “el blog más polémico y divertido de Yucatán”. Éste estuvo abierto hasta 2016, y contaba con dos secciones: un blog con fotos públicas y una zona VIP para clientes denominados Premium, al cual, mediante una “suscripción” mensual, se accedía a contenido privado con datos personales, fotos y vídeos de mujeres menores y mayores de edad desnudas o en actos sexuales. Para poder acceder a este contenido, se tenía que realizar un depósito a una cuenta.

Este sitio web contaba con varios administradores,66 quienes subían las imágenes y vídeos de mujeres —sin consentimiento—. Ellos invitaban a los usuarios a enviar aportaciones a través de una página en Facebook67 o por correo electrónico.68

La organización del grupo Yucatercos funcionaba de la siguiente forma:

a. Se juntaba el material de mujeres (incluidos menores de edad) tanto los administradores como los usuarios.

b. El sitio contaba con un “aviso”, donde se mencionaba una dirección para reportar quejas, y se expresaba que si existía alguna foto sin permiso de la persona, se podía enviar un correo electrónico solicitando que se bajara la imagen del blog, previo pago de una “cuota” de recuperación para el mantenimiento del sitio.

Diversas víctimas “intentaron” contactar a los administradores mediante este correo, y recibían la siguiente respuesta:

*Esta es una respuesta automática*

— Hola por el momento todos nuestros administradores están ausentes, nosotros te conectaremos en cuanto leamos tu mensaje. Por lo pronto lee lo siguiente y dejamos una respuesta:

— Si deseas que alguna foto sea eliminada debes tener en cuenta que dependiendo de la chica deberás dar cierta cantidad de dinero, la cantidad va desde los 1000 hasta los 5000 pesos, esto depende de varios factores como: Popularidad, Polémica, Belleza, entre otros.

— Por favor envía otro mensaje dando el nombre de la chava que deseas que se elimine de la página y si estás de acuerdo y entendiste que deberás dar cierta cantidad de dinero a cambio. Si no estás de acuerdo no envíes más mensajes y ten en cuenta que las fotos nunca se bajarán a menos que pagues.

— Gracias.

En esta parte iniciaba la extorsión69 por parte de los administradores del blog, ya que enviaban correos electrónicos posteriores donde contestaban que si se deseaba eliminar alguna fotografía en la página se deberían depositar 2,000.00 pesos.

c. El blog se promocionaba en Facebook, donde se mencionaba que los requisitos y el formato que debía utilizarse para subir las fotografías a la página web eran los siguientes: a) nombre de la persona; b) domicilio; c) si es la ciudad de Mérida o municipio del interior del estado de Yucatán; d) que aparezca la persona desnuda y se vea el rostro.

Debido a lo anterior, las víctimas acudieron a la Fiscalía General de Estado de Yucatán (FGY), quienes manifestaron en diversas ocasiones que los administradores ya habían sido identificados por la Policía Cibernética de FGY. Sin embargo, no ejercieron acción penal en contra de ellos.

Por tal razón, en julio de 2015 un grupo de seis mujeres70 presentaron una denuncia ante la Procuraduría General de la República, delegación estatal Yucatán, Unidad de Atención Inmediata, con el apoyo de Indignación, A. C.71 En la denuncia ellas solicitaban la tipificación de los siguientes delitos: a) pornografía de personas menores de dieciocho años de edad (pornografía infantil); b) lenocinio de personas menores de dieciocho años de edad; c) extorsión; d) amenazas; e) lesiones; f) hostigamiento y abuso sexual; e) violación, y j) delitos en materia de derechos de autor. De esta denuncia se formaron dos carpetas de investigación: una estatal y otra federal por extorsión y trata de personas, respectivamente.

En mayo de 2016, Ángela Quiroga, titular de la Fiscalía Especial para los Delitos de Violencia contra las Mujeres y Trata de Personas (Fevintra), emitió un comunicado en el cual señaló la desarticulación de la página Yucatercos.org.72 Como resultado de ello, el 5 de mayo del mismo año se logró la detención de David Azael Basto Caamal y Silverio Tomás Guardado Gómez y se aseguraron dispositivos electrónicos. Días después, el 7 de mayo, se detuvo a Bryan Slater González Batún (menor de edad), identificado como el administrador con mayor influencia en el grupo.

Análisis de los casos

Una de las principales preguntas que nos planteamos es ¿cómo se obtuvieron los materiales? Respecto a esto, ambos casos tienen similitudes. En el primero, las imágenes se obtuvieron de dos formas: a) mediante capturas (con consentimiento) de parte de parejas de las víctimas; b) grabaciones/capturas ocultas (sin consentimiento). Sin embargo, para el caso de Yucatercos la adquisición del material fue diferente. Éste se obtuvo mediante: a) el robo de datos en reparación de celulares y computadoras, donde cuando las víctimas acudían por algún servicio técnico73 los delincuentes sustraían las fotografías y vídeos; b) amenazas por parte de los administradores de la página web; c) el robo de datos a USB extraviados, y d) por parte de parejas o exparejas de las víctimas.

A continuación, analizaremos los factores de la infraestructura de Internet desde los dos casos plateados:

Ampliación

La primera diferencia entre los dos casos es que en el caso Yucatercos el material se subió a Internet mediante un blog, y adicionalmente se promocionaba en Facebook.74 Esta cuestión hace una gran diferencia en cuanto al alcance que tiene una página web y la afectación de las personas. La red funciona como un amplificador del contenido y hace que este contenido llegue a otras. Si una persona quiere rentar un departamento y coloca un anuncio en el muro de avisos del condominio, será difícil que este anuncio llegue fuera de la delegación a la cual pertenece, y mucho más de la ciudad donde está ubicado. En cambio, si una persona publica un anuncio para rentar su departamento en una página web, la posibilidad de que llegue a más personas es mayor gracias a esta cualidad. Es por tal razón que el contenido de la página Yucatercos tuvo alcances fuera de Yucatán y escaló hasta Campeche y Quintana Roo, a diferencia del primer caso, que únicamente sucedió en una institución universitaria.

Identidad

En un principio, se pensaba que las personas que se conectaban a la red tenían una identidad inquebrantable, y era casi imposible poder conocer su identidad, casi como el poder que daba el anillo de giges.75 Actualmente, la identidad es un tema clave en la red; tan es así que existen sistemas de identificación o acreditación, como la firma digital o ID.

Por lo que respecta a los casos en estudio, la identidad jugó un rol clave. En el primer caso, el material se compartía por medio de un disco duro, y de ahí por otros medios, como una cadena; sin embargo, a pesar de no estar en Internet, la identidad del “compilador” pocos la sabían (un círculo cercano). Por otro lado, por lo que respecta al caso Yucatercos, algunos de los administradores no fueron identificados, y otros fueron ubicados gracias a los rastros que dejaron en las cuentas de pago que se usaron para extorsionar, y por los correos que contestaron.

Transjurisdiccional

Uno de los factores de la red es que ésta no tiene límites espaciales. Este factor influyó profundamente en la página de Yucatercos, ya que gracias a esto pudo abarcar tres estados (Yucatán-Campeche y Quintana Roo). El problema de la jurisdicción en Internet se ha tratado de resolver con la implementación de tratados internacionales; un ejemplo de ello es el Convenio de Cibercriminalidad (Budapest).

Disminución de barreras

Éste es uno de los factores que favorece la cibercrimilidad,76 debido a la facilidad para acceder a contenido de una manera rápida. La vía de acceso de la página Yucatercos que se encontraba en Facebook estaba abierta al público en general. Esta red social para 2020 supera los 2,600 millones77 de usuarios en el mundo, y va en aumento.

Reducción de fricción

Esta característica la define Pisanty como “menos energía y pasos para realizar una acción”. Para explicar esto, regresamos al ejemplo de la persona que desea rentar su departamento. Dentro del mundo físico (offline), para hacer que su anuncio llegue a más personas, obligatoriamente debe llevar éste a diferentes lugares, condominios, centros comerciales, parques, etcétera. En cambio, dentro del ciberespacio (online) sólo debe ingresar su anuncio en diferentes páginas web, blogs o redes sociales. Esto crea una reducción en cuanto a recursos, energía, y aporta mayor alcance. Esto lo podemos observar en el caso de Yucatercos, y cómo mediante un blog y una página web pudieron llegar a muchos espacios físicos y virtuales.

Efectos en la memoria

Finalmente, Internet comparte esta característica en dos dimensiones: para recordar (almacenar información) y para olvidar. De regreso al caso de Yucatercos, el contenido estaba almacenado en el blog. Podemos decir que la mayor satisfacción para la víctima no fue el hecho de atrapar a los administradores y responsables de la página web, sino dar de baja el blog. El hecho de ya no estar en la red a disposición de muchas personas, de cierta forma les daba tranquilidad. Sin embargo, años más tarde, en 2019, la página resurgió con nuevos administradores,78 y funcionaba de una forma similar.

Cuadro comparativo
Factor	Caso 1 (Fac. de Ing. UADY)	Caso 2 (Yucatercos)
Ampliación		X
Identidad	X	X
Transjurisdiccional		X
Disminución de barreras		X
Reducción de fricción		X
Efectos en la memoria	X	X

Conclusiones

Es claro el incremento de usuarios en redes sociales en México y en el mundo, así como el aumento de fotografías y vídeos que se suben y se comparten en Internet. La “facilidad” tanto para capturar fotografía-vídeos desde diversos dispositivos como para subir éstos a la red en sus diferentes espacios y la arquitectura de Internet se conjugan para crear una serie de riesgos y afectaciones específicos. Esto nos regresa a la división entre online y offline, dos espacios paralelos, pero que cada vez tienen particularidades que es necesario de estudiar y comprender.

En conclusión, podemos decir que los principios generales de Internet afectan la infraestructura de la red; en cambio, los factores, las acciones y las conductas que se realizan en la red. Tal es el caso del derecho a la propia imagen y cómo es afectado cuando alguna persona sube la fotografía o el vídeo de un tercero sin consentimiento, y más aún cuando se trata de imágenes íntimas.

Los casos presentados en este trabajo son un ejemplo de cómo las imágenes íntimas que se suben a la red sin consentimiento causan una gran afectación a las personas, con consecuencias como la pérdida del trabajo, y hasta del plan de vida. Muchas de las víctimas (del caso Yucatercos) fueron acosadas en las calles por gente desconocida, y nunca tuvieron una reparación integral del daño. Hasta la fecha dos veces se ha reabierto el blog y ha causado nuevas afectaciones a las mismas víctimas y a nuevas.

A partir de casos como los presentados, se han creado regulaciones en México, como la Ley Olimpia, que pretenden sancionar estas acciones desde el derecho penal. Será importante analizar estos casos desde la perspectiva de los principios y factores mencionados y conocer si se logra “realmente” una reparación del daño a los afectados.

Referencias

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El proceso único, virtual oral y simplificado
de alimentos para niños, niñas y adolescentes
y el acceso a la justicia en el Perú en tiempos de Covid-19*

El menor de dieciocho años como titular del derecho alimentario
y sujeto procesal con derechos específicos

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos con capacidad progresiva, y por tanto no sólo son acreedores alimentarios, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes, sino que también son parte material que comparece al proceso por medio de un representante durante su minoridad o en forma directa si tienen más de catorce años y ejercen la responsabilidad parental de sus hijos con la asistencia de sus padres, como prevé el artículo 46 del Código Civil, concordado con el segundo párrafo del artículo IV del título preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

Siendo así, mediante el proceso de alimentos se materializa el derecho de aquéllos a la subsistencia, garantizando que reciban una prestación económica proporcional a sus necesidades y a las posibilidades de su deudor alimentario. El contenido patrimonial o económico de la obligación alimentaria está en el pago de dinero, pero la obligación no es sólo patrimonial, sino también de carácter personal, pues vincula al acreedor alimentario con su deudor, de modo que el primero no puede ceder su crédito o renunciar a él, y el segundo, al mismo tiempo que tiene un legítimo interés en asegurarse de que lo que paga es usado en la satisfacción de las necesidades del alimentista, y de no ser así poder solicitar que se le permita darlos en forma diferente, en especie o en forma directa, en virtud de lo preceptuado en el artículo 484 del Código Civil, su incumplimiento injustificado constituye un delito sancionado por el artículo 149 del Código Penal, al ponerse en peligro concreto derechos extrapatrimoniales invalorables económicamente, como la vida y la salud.

En una relación alimentaria hay además fines de orden público que sobrepasan la satisfacción de necesidades individuales y que justifican la adopción de medidas procesales especiales de tutela a cargo del juez competente que permitan proteger adecuadamente su derecho a la subsistencia, tal como lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional.79

Las medidas procesales especiales van desde facilitar el acceso a la justicia evitando el rechazo de las demandas, impedir que la negligencia, desconocimiento e inacción del representante del niño(a) lo perjudique, por lo que se proscribe el abandono de la instancia, deber de información de los sujetos procesales de sus derechos, obligaciones y consecuencias, la forma del cumplimiento y de acreditarlo, y efectúan una revisión periódica y de oficio del cumplimiento de las medidas.

Estas medidas no se pueden implementar adecuadamente si no van acompañadas de otras de índole operativo funcional, las cuales no sólo implican la modernización de la gestión administrativa y el despacho judicial mediante el uso eficaz de las tecnologías de la información y la comunicación, sino también la comprensión cabal de que el servicio de justicia es un servicio esencial que atiende además, en el caso de alimentos, necesidades de tutela urgente, por lo que tanto la estructura procesal como organizativa debe estar centrada en sus usuarios, en atender y responder a sus necesidades desde su primer contacto con el sistema judicial.

El proceso único tradicional de alimentos y sus debilidades
en la observancia del derecho de la tutela jurisdiccional efectiva

La morosidad judicial es tal vez el principal motivo de descontento de los usuarios del Poder Judicial. Así, el informe defensorial, que tiene como muestra un análisis de 2,386 expedientes de alimentos, comprobó que el 48.3% de procesos demoran hasta seis meses, 28.2% entre seis meses y un año, y 19.3% más de un año. Del mismo modo, llama profundamente la atención que de los casos no concluidos con sentencia (1,126) sólo 164 fueron por conciliación (15%), mientras que tanto el rechazo liminar o declaración de improcedencia, 455 (40%), como el abandono o inactividad por más de cuatro meses 507 (45%), representan la mayoría de casos,80 lo que sitúa los ámbitos del problema en las dificultades que obstaculizan el acceso a la justicia, en su duración y en el abandono del mismo.

Se ha identificado la demora en el Poder Judicial en los procesos de alimentos tanto en la calificación de las demandas como en la programación de las audiencias y emisión de las sentencias. Si bien en muchos casos la explicación a la misma demora se encuentra en la excesiva carga procesal que soportan los juzgados de paz letrados que tienen más de mil expedientes, situación que les impide cumplir los plazos procesales previstos en las normas procesales según los cuales un proceso sólo debería tardar treinta días hábiles, consideramos que no es la principal ni la única causa.

Un ámbito que también tiene un impacto en la morosidad judicial es la estructura procesal formalista del proceso único regulado en el Código de los Niños y Adolescentes, el cual, por ejemplo, señala en su artículo 170, que una vez contestada la demanda o transcurrido el plazo para su contestación, se fija la fecha inaplazable para la audiencia, y en este contexto, las dificultades para la notificación del demandado, más aún cuando éste domicilia fuera del distrito judicial, donde conforme a lo preceptuado en el artículo 151 del Código Procesal Civil tendría que librarse un exhorto. Sin embargo, consideramos que el principal problema es de orden cognitivo e interpretativo, es decir, en la estructura aún formalista de muchos de los jueces que han seguido aplicando la ley desde sus disposiciones normativas estrictas y no desde los principios que son su razón subyacente.

Buenas prácticas de los jueces de paz letrados
para mejorar los procesos de alimentos

En este contexto de formalismo ha habido también importantes esfuerzos desde la práctica judicial para mejorar la actuación judicial. Destacamos dos que nos parecen fundamentales:

La convocatoria a la audiencia en el auto que califica la demanda. Muchos jueces han asumido la práctica de efectuar la convocatoria a la audiencia desde la calificación de la demanda, es decir, sin esperar su contestación.
La prescindencia de la audiencia única. Muchos jueces han comenzado a prescindir de la audiencia única y disponer el juzgamiento anticipado en los casos en los cuales se ha declarado la rebeldía del demandado y los medios probatorios son únicamente documentales. En estos casos los jueces han aplicado adecuadamente en forma supletoria lo previsto en el artículo 468 del Código Procesal Civil, que reconoce el carácter instrumental de la audiencia; otros han ido más allá, y aun sin rebeldía, con la contestación, al haberse aportado únicamente documentos, han prescindido de la audiencia y emitido la sentencia.81

La convocatoria a la audiencia desde la calificación ha recibido más apoyo de diversos sectores de la judicatura, que la han ido extendiendo como práctica. En cambio, la prescindencia de la audiencia no ha tenido el mismo respaldo, pues los jueces de revisión, como señala Huanca Luque, anularon casi el 99% de las sentencias anticipadas.82 La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema tuvo distinto criterio y respaldó la prescindencia de las audiencias en las consultas 8740-2018 Lima Norte, 7366-2018 Lima Norte, 6966- 2018 Lima norte y 10953-2018 Lima Norte, al aprobar el control difuso efectuado por el juzgado de paz letrado en aplicación del artículo 138 de la Constitución; la Sala sostiene que el juez tiene la facultad de prescindir de la audiencia, y optar por el juzgamiento anticipado en aplicación supletoria de lo previsto en los artículos 557 y 468 del Código Procesal Civil, para resolver el conflicto conforme a su naturaleza, evitando el formalismo. No obstante, esta decisión aun en la Corte Suprema no ha sido uniforme, pues se ha pronunciado en contra en las consultas 9311-2018, 11634-2018 y 4965-2018 Lima Norte.83

Sobre el particular, si bien estamos de acuerdo con la aplicación del juzgamiento anticipado en los casos de rebeldía del demandado, no creemos que para su aplicación sea necesario efectuar un control difuso del artículo 170 del Código de los Niños y Adolescentes, pues si bien esta norma señala que debe citarse a la audiencia después de la contestación de la demanda, nada obsta que se cite a la misma audiencia desde la admisión, y que una vez notificada la misma y estando el demandado en rebeldía se pueda aplicar el juzgamiento anticipado. En cualquier caso, estando ya citadas las partes para la audiencia, sería en este acto incluso sin su concurrencia cuando se emitiría la sentencia, situación que no necesita a nuestro juicio control difuso.

Exigencias normativas y jurisprudenciales hacia la flexibilización de las reglas
en los procesos de familia, con especial mención a los alimentos

La Corte Suprema del Perú, mediante el Tercer Pleno Casatorio, que resolvió la causa 4664-2010-Puno, sobre divorcio por causal de separación de hecho, el 18 de marzo de 2011, señaló como primera regla de su precedente vinculante:

1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Estado que reconoce, respectivamente, la protección especial a: el niño, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del Estado democrático y social de Derecho.84

Más adelante, el Tribunal Constitucional, mediante STC 4058-2012-PA /TC-Huaura, declaró fundada la acción de amparo efectuada frente al archivo ordenado por un juez en un caso de alimentos al no haber concurrido a la audiencia la demandante, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 203 del Código Procesal Civil. El argumento central por el cual el Tribunal Constitucional ampara la demanda es sin duda que, si bien el proceso de alimentos se rige supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil, al no existir la sanción que ordene su archivo por inconcurrencia en la norma procesal especial, cualquier aplicación supletoria sólo es aplicable si ésta es compatible con lo previsto en la Constitución y en el corpus iuris internacional que protege los derechos del niño. Así, el Tribunal Constitucional hace referencia a la aplicación de la fuente supletoria prevista en el artículo VIII del título preliminar del Código del Niño y el Adolescente, sólo si observa su interés superior previsto en el artículo IX del mismo título preliminar. De este modo, establece como precedente vinculante el siguiente fundamento:

25. En dicho contexto, conviene subrayar que el principio del interés superior del niño, comprende, entre otras cosas, una actuación tuitiva por parte de los operadores jurisdiccionales, a quienes corresponde la adecuación y flexibilización de las normas y la interpretación que de ellas se realice, a fin de lograr la aplicación más favorable con el fin de dar solución a la controversia reclamada, siendo de especial importancia este principio toda vez que se trata de niños, niñas y adolescentes, que tienen especial cuidado y prelación de sus intereses frente al Estado.85

De lo señalado por la jurisprudencia podemos extraer los siguientes principios, que sin dida impactan en la flexibilización de la rigidez normativa de los procesos de alimentos:

El interés superior del niño es un derecho implícito en el artículo 4 de la Constitución, que señala que debe protegerse al niño; con él ingresan a este mismo rango todos sus derechos, entre ellos su derecho a la subsistencia, y para ello, a la tutela jurisdiccional efectiva por medio de un proceso célere en materia de alimentos.
Todas las reglas procesales deben flexibilizarse para garantizar sus derechos.
Corresponde a los jueces, efectuar la interpretación que mejor favorezca la efectivización del derecho del niño a la subsistencia, por lo que en atención a ello debe facilitarse el acceso a la justicia, evitarse la deserción del proceso, y con ello debe alcanzarse un mayor número de sentencias, y facilitarse su ejecución.

No obstante las decisiones de los altos tribunales, la referencia a los casos posteriores a la misma en los que se anulaban las medidas que han pretendido la simplificación procesal, e incluso la subsistente discusión en la Corte Suprema, ha motivado la emisión de la Ley 30466, que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño, norma que incluso ha merecido una reglamentación mediante Decreto Supremo 002-2018-MIMP, norma que lo que en buena cuenta ha hecho es elevar a rango de ley, reglamentada la Observación General 14 de las Naciones Unidas, como derecho, principio y norma de procedimiento.

Sin desmerecer estos avances, consideramos que el formalismo sigue fuerte, y no existe una auténtica prevalencia de los principios sobre las reglas, pues los propios avances dan cuenta de una flexibilización formalista. Sustentamos esta afirmación, por un lado, en que en nuestro país es precedente vinculante únicamente el extremo o acápite de la decisión del alto tribunal señalado de modo expreso como tal, y no toda la decisión, por lo que estamos ante un precedente o regla desvinculada del caso que le da origen, y con ello un precedente que termina integrándose junto a las demás normas que deben observarse, e incluso interpretarse, lo que sigue generando controversia y discusión muchas veces totalmente descontextualizadas de propio precedente. Por otro lado, la idea de reglamentar la aplicación de un principio como el interés superior con operadores formalistas refuerza la aplicación únicamente a los supuestos de hecho señalados.

Nuestra cultura formalista tuvo que enfrentarse al contexto del Covid-19 y a las medidas de aislamiento sanitario para generar cambios desde dentro de la propia estructura judicial, los cuales ciertamente podrían haberse implementado mucho antes, y que los cuales dieron lugar al proceso virtual y simplificado de alimentos.

El proceso virtual, oral y simplificado de alimentos
y el cambio que ha representado

Mediante resolución del Concejo Ejecutivo 00195-2020 del 24 de julio de 2020 se aprobó la Directiva 10-2020-CE-PJ, denominada “Proceso Único Simplificado y Virtual”,86 como quiera que el proceso de alimentos se tramita con las reglas del proceso único, los principios que esta directiva señala le son aplicables. Cabe señalar que al ser esta directiva posterior a la Directiva 007-2020-CE-PJ, que estableció el proceso simplificado y virtual de pensión de alimentos para niñas, niños y adolescentes, aprobada mediante resolución de Concejo Ejecutivo del Poder Judicial 000167-2020-CE-PJ, del 4 de junio de 2020,87 muchos de los principios se repiten, y sus definiciones se complementan, por lo que hemos considerado necesario sistematizarlos.

Principios del proceso virtual, oral
y simplificado de alimentos

a) Interés superior. Hace referencia explícita a la aplicación del interés superior en la interpretación y flexibilización de las normas procesales aplicables, en alusión al extremo vinculante del tercer pleno casatorio. Sin embargo, en la directiva sobre alimentos lo distingue innecesariamente del favor minoris, como si se tratara de principios distintos, haciendo referencia innecesaria en este último caso a las situaciones de duda sobre las posibilidades económicas del obligado, en cuyo caso debe interpretarse pro alimentado, cuando conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 481 del Código Civil, para fijar una pensión de alimentos no es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar alimentos, lo que no implica a nuestro juicio una carta abierta para evitar la justificación de las decisiones.

b) Flexibilización. Señala que los jueces deben ser flexibles en la interpretación y adaptación de las normas, de modo que se prefiera la más favorable a la situación de cada niño, y se garantice su desarrollo integral. En ese mismo sentido, la directiva de alimentos repite lo señalado en el tercer pleno casatorio como precedente vinculante aplicándolos a los casos de alimentos, en el extremo que los principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de alimentos.

c) Informalismo. Los aspectos y exigencias formales que puedan ser subsanados no pueden afectar el ejercicio de los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes en el proceso, siempre que no se afecten derechos de terceros.

d) Economía procesal. La economía implica la reducción de actos procesales y evita la realización de aquellos que son innecesarios, lo que facilita la concentración o la reunión de diversos actos procesales en un solo acto.

e) Oralidad. Desvincula al juez del sistema escrito, lo pone como director de un espacio (audiencia), que tiene como finalidad instrumental construir una decisión con la participación de las partes, extrayendo del aporte de éstas y del debate la información necesaria y suficiente para tomar una decisión. El juez debe hacer realidad la oralidad como principio y técnica, lo que importa una organización de su despacho judicial para garantizar su eficacia, mediante la realización efectiva de las audiencias evitando su frustración.

f) Inmediación procesal. La inmediación, como contacto directo con las pruebas y personas, se materializa en la oralidad, lo que permite al juez depurar la información que es aportada, por medio del contradictorio o testeo de la información aportada, y con ello garantizar la calidad de su decisión.

g) Diligencia excepcional. Importa el deber que tiene el juez de resolver con la mayor celeridad posible (economía de tiempo), con el cuidado y responsabilidad que amerita el impacto de sus decisiones en los niños y adolescentes. En la directiva de alimentos se hace referencia a la celeridad y a la percepción del tiempo del niño, niña y adolescente como un principio independiente. Nosotros consideramos que se encuentra dentro de la diligencia excepcional, la necesaria celeridad del proceso de alimentos, que justifica su prioridad sobre otro tipo de procesos, pues el tiempo puede generar consecuencias irreversibles en su desarrollo.

De modo específico, en la Directiva sobre alimentos se agregan dos principios más, que bien pueden ser aplicables a nuestro juicio a todos los procesos en materia de familia:

h) Concentración. Implica que se debe acumular o agrupar en el auto admisorio y en la audiencia, la mayor cantidad de actos procesales para conseguir con menos esfuerzo, costo y tiempo (economía) alcanzar los objetivos del proceso.

i) Amplitud probatoria. Conforme a la directiva de alimentos se materializa el principio favor probationem, con la finalidad de evitar la rigurosidad excesiva al momento de admitir y valorar las pruebas aportadas. Se acepta la prueba por indicios respecto del nivel de vida del demandado.

El proceso único regulado en el Código de los Niños y Adolescentes no tenía principios procesales reunidos y desarrollados de modo específico, por lo que los operadores hemos tenido que echar mano a los del proceso civil en general. Así, la enunciación efectuada en las directivas constituye un hito en el camino hacia la construcción de un derecho procesal familiar.

Innovaciones del proceso virtual de alimentos con relación
al proceso tradicional y sus dificultades

La admisión simplificada de las demandas

Desde 2018, el Concejo Ejecutivo aprobó el uso de formularios, los cuales legitimaron los que se habían creado en la Corte Superior de Ventanilla88 desde 2015, y se habían expandido a todo el resto del país, se venían usando en diversas cortes del país adaptándolas a su propia realidad. Sin embargo, el uso de los mismos formularios, que fue muy útil en el desarrollo de la justicia itinerante por medio de la instalación de mesas de partes móviles en lugares de difícil acceso para la recepción de las demandas e instalación de las audiencias de alimentos, y que tuvo un impacto positivo en el mejoramiento de la calidad de la atención del sistema de justicia, por medio de la instalación de una plataforma de atención multicanal,89 no tuvo el mismo impacto, pues si bien se alojaron los mismos para ser descargados por los usuarios en las plataformas virtuales, desde el inicio de la emergencia sanitaria ha descendido su uso.

El proceso simplificado en cuanto a la admisión de la demanda, en su artículo 1, adapta la recepción escrita señalada por el artículo 164 del Código de los Niños y Adolescentes, a los medios virtuales tanto por medio del uso de la mesa de partes electrónica como mediante la entrega física de las demandas, y su posterior digitalización. En ambos casos, se procura el uso de los formularios aprobados por el concejo ejecutivo para facilitar la elaboración de la demanda, aunque, como hemos señalado, la falta de un aplicativo virtual para el llenado de la misma demanda dificulta su uso, relegándolo al papel no menos importante de servir como modelo de los aspectos que debe contener toda demanda. El uso de formularios, además, hace realidad la regla 36 de las Reglas de Brasilia.

La admisión simplificada incluye además, conforme a los artículos 2 y 3, la admisión de las demandas, incluso en caso de tener causales de inadmisibilidad, la fijación de la fecha de la audiencia en el auto admisorio, la comunicación al demandado de los requisitos que debe reunir su contestación, la orden de actuación de medios probatorios de oficio el día de la audiencia, así como oficiar al empleador para requerir el informe sobre la capacidad económica del demandado, y la emisión de la medida cautelar de asignación anticipada. En todos estos casos, la simplificación procesal consiste en la flexibilización del artículo 165 del Código de los Niños y Adolescentes, por el cual, de encontrarse un defecto subsanable, no se debería admitir a trámite la demanda hasta que sea subsanado; con ello, no sólo hace realidad el principio del mismo nombre, sino también la regla 34 de las Reglas de Brasilia, en cuanto constituyen medidas que favorecen el acceso a la justicia.

Por otro lado, al correrse traslado al demandado, conforme establece el artículo 5 de la Directiva, con la explicación de todo lo que aquél debe presentar en su contestación, especialmente en cuanto a la no declaración de sus ingresos, esta omisión dará lugar a tener por no contestada la demanda, y con ello a la declaración de su rebeldía, señalándole en términos sencillos lo que ésta implica, no sólo garantiza su derecho de defensa, sino que al mismo tiempo las posibilidades de mayor comprensión de su situación jurídica propicia una participación más activa en su solución, favoreciendo la utilización de medidas alternativas a la resolución del conflicto, y evitan su expropiación.

En el mismo sentido, la fijación de la audiencia en el mismo auto de admisión es el resultado de la interpretación del artículo 170 del Código de los Niños y Adolescentes, cuando señala que una vez contestada la demanda o transcurrido el plazo para su contestación, el juez fijará la fecha de audiencia, como una regla que no prohíbe que la audiencia pueda ser señalada con anterioridad, pues al hacerlo no se vulnera ningún derecho del demandado. Asimismo, el establecimiento de una fecha de vista del caso evita que la falta de impulso de las partes genere perjuicios irreparables en el proceso de alimentos, garantizando al juez el control judicial del proceso por medio de la planificación y ejecución de un conjunto de actividades procesales estandarizadas, a partir de la directiva administrativa que regula un proceso flexible informal, y centrado en las necesidades de los usuarios, que en estos casos pueden actuar directamente sin abogado y propicia su cooperación.90

Del mismo modo, en el caso de la adopción de medida cautelar de oficio en favor de los niños y adolescentes, con vínculo familiar indubitado, en aplicación del principio de economía procesal, evita esperar que se notifique el admisorio, para recién disponer la asignación anticipada, como preceptúa el artículo 675 del Código Procesal Civil, y la dispone con el auto admisorio, pues esperar que no sea requerida dentro de tres días de notificado el admisorio, implica un esfuerzo adicional e innecesario, respecto del cual el único que podría oponerse sería justamente el beneficiado, lo cual es inaudito.

Con la admisión simplificada de las demandas se garantiza el acceso a la justicia, y efectiviza el principio de diligencia excepcional, junto a los demás señalados, así como a la regla 38 de las Reglas de Brasilia, en cuanto implica evitar el retraso y garantiza la pronta resolución judicial.

La comunicación con las partes centrada en el objetivo
de la realización de la audiencia

El traslado de la demanda debe hacerse por escrito y mediante notificación personal, conforme lo señala el artículo 168 del Código de los Niños y Adolescentes, concordado con lo previsto en el artículo 163 del Código Procesal Civil. Sin embargo, este último precepto permite la notificación por cualquier medio idóneo que permita confirmar su recepción, lo que incluye el correo electrónico. Por ello, consideramos que debe promoverse que la demandante sea notificada en su correo electrónico o por teléfono, debiendo para el efecto incluirse su conformidad con esta modalidad de notificación al momento de presentar la demanda. Del mismo modo, consideramos que teniendo en cuenta que las partes pueden ser parte en un proceso de alimentos sin necesidad de defensa cautiva, debe permitirse progresivamente la apertura y uso de casillas electrónicas para los usuarios, lo que en la actualidad se encuentra limitado exclusivamente a los abogados y a las instituciones.

No obstante, conforme lo prevé el ordenamiento procesal citado, el emplazamiento sólo es válido mediante la notificación física de la demanda. Consideramos un acierto que el artículo 4.1 de la Directiva señale que la notificación del auto admisorio se puede efectuar por todos los medios disponibles, notificación que si la propia parte ha señalado expresamente en su demanda que desea que le notifiquen por ese medio es válida. En ese mismo sentido, teniendo en cuenta que no se trata de notificar únicamente, sino favorecer la concurrencia de las partes a la audiencia, la coordinación directa mediante teléfono y correo electrónico con ambas partes ayuda a superar las brechas tecnológicas, evita problemas de conectividad y garantiza la concurrencia de éstas a la audiencia. Al respecto, es fundamental que el “equipo de notificaciones” cambie el formalismo que implica su nombre por el de “equipo de organización o coordinación de audiencias”, con el cual sus labores trascienden el traslado mecánico de las resoluciones judiciales, sino que implican tareas flexibles que forman parte de una atención integral de los usuarios. Al respecto, consideramos una buena práctica poner en conocimiento de las partes en la resolución admisoria un número telefónico del equipo de organización de las audiencias para establecer inmediatamente un canal de comunicación oficial con el despacho judicial.

La realización de la audiencia virtual

En atención a lo previsto en el artículo 6 de la Directiva, la audiencia virtual se graba en audio y vídeo; en ella, las partes se acreditan, luego se da cuenta de los escritos pendientes, como la contestación de la demanda, de la cual se corre traslado en ese acto.

Seguidamente, se propiciará la conciliación. Si las partes consideran que deben evaluar esta posibilidad, la audiencia puede ser suspendida, teniéndose por notificadas las partes y explicándoles que en la fecha señalada, incluso con su inconcurrencia, el juzgado, al ser la audiencia inaplazable, emitirá la sentencia.

De haber conciliación, le corresponde al juez verificar que ésta no afecte los derechos del niño, niña y/o adolescente, en cuyo caso no la aprobará, y si subsiste el desacuerdo proseguirá con el proceso.

De no haber conciliación, como quiera que se está trasladando recién la demanda, en dicho acto se permitirá la incorporación de medios probatorios, los cuales deben ser puestos en conocimiento de la contraparte y ser oralizados, y se procederá con las demás etapas de la audiencia; saneamiento procesal, fijación de puntos controvertidos, actuación probatoria y alegatos, en concordancia con lo previsto en el artículo 171 del Código de los Niños y Adolescentes. Una vez terminada la audiencia, el juez dicta su sentencia oral, o, de ser el caso, sólo expresa el fallo, reservándose la notificación de la decisión con posterioridad.

El juez promoverá y garantizará la participación activa de las partes en la audiencia con igualdad de armas. En casos excepcionales escuchara al niño, como por ejemplo cuando ambos sostengan que viven con él.

Si el demandado no contestó la demanda, se encuentra en rebeldía y concurre a la audiencia, y únicamente existen medios probatorios de actuación inmediata, el juez debe proceder al juzgamiento anticipado y sentenciar. Lo mismo corresponde en idéntica situación y no ha concurrido a la audiencia. No obstante, todas estas consecuencias deben ser puestas en conocimiento con el auto admisorio.

Si ambas partes no concurren, y el juez cuenta con el acervo probatorio necesario, debe proceder a la emisión de la sentencia, en atención a lo previsto en el artículo 6.8 de la directiva, y el interés superior del niño. En este caso, estaría procediendo al juzgamiento anticipado prescindiendo de la audiencia, por considerar que su realización carece de utilidad, en atención por no requerirse la actuación de medio probatorio alguno, en aplicación del inciso 1 del artículo 473 del Código Procesal Civil; claro está que para ello debe incluirse esta información en la notificación del admisorio.

Toda la audiencia se graba, menos la etapa de conciliación; la grabación se sube al sistema judicial y expediente electrónico y se pone a disposición de las partes.

Conclusiones y retos pendientes del proceso
simplificado, oral y virtual de alimentos

a) La emergencia sanitaria ha empujado a la organización judicial hacia la flexibilización, lo que implica un salto cualitativo, que en otros tiempos era impensable. El aislamiento obligatorio, el trabajo remoto de los operadores y la necesidad de dar continuidad al servicio han permitido que se consoliden las buenas prácticas previas y se vuelvan realidad. Es un reto extender los avances hacia la ejecución de las decisiones en materia de alimentos. La virtualidad ha roto el paradigma del juez competente por territorio, lo que hace necesario tender puentes más allá de las fronteras del país, tanto en el proceso como en ejecución de las sentencias. La simplificación debe llegar a la cooperación internacional.

b) Las brechas tecnológicas de las partes se están supliendo con creatividad de los órganos jurisdiccionales mediante la implementación de equipos de organización de audiencias, aunque siguen llamándose “notificadores”. El reto es garantizar la conectividad mediante un centro de asistencia y atención virtual descentralizados.

c) Es una tarea pendiente la interconexión digital entre instituciones, como el acceso de los jueces de familia a las planillas electrónicas, para poder verificar los ingresos de los demandados, como lo tienen los jueces laborales autorizados mediante la cuarta disposición transitoria de la Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497. Del mismo modo, es tarea pendiente el acceso al registro civil, para recabar las partidas de nacimiento en forma directa.

d) Por último, hace falta adecuar los formularios para demanda, que permitan registrar en línea las demandas y contar con la asesoría legal de abogados de la defensa pública en línea. Del mismo modo, hace falta que los usuarios puedan contar directamente con casillas electrónicas que les permitan mantenerse informados de sus procesos judiciales.

Flujograma del proceso (fuente: programa presupuestal 0067
“Celeridad en los procesos de familia”)91

Bibliografía

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Tribunal Constitucional del Perú, 2014, Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, recaída en el expediente 04058-2012-PA/TC, Huaura, Silvia Patricia López contra el Poder Judicial, 30 de abril de 2014, disponible en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/04058-2012-AA.html.

La política fiscal con visión de derechos humanos*

Introducción

El presente trabajo es uno de los productos de una línea de investigación y acción amplia sobre las políticas fiscales con visión en derechos humanos, que se realiza en la Facultad de Derecho Mexicali de la Universidad Autónoma de Baja California.

El objetivo de este estudio se centra en el análisis de las políticas fiscales desde el enfoque de los derechos humanos, que permita valorar la promoción de estos derechos, determinar cómo estábamos y cómo estamos, qué problemas se resolvieron y qué problemas subsisten, o incluso han surgido. Asimismo, se analizan la teoría y la normatividad, con énfasis en los principios que sustentan estos derechos. Se pretende aportar argumentos y orientaciones para el alcance del cumplimiento de los fines y objetivos de los derechos humanos a través de las políticas públicas, así como de los desafíos que enfrentan en el marco del Estado de derecho y de la gobernabilidad democrática.

La metodología aplicada para este trabajo tuvo un tratamiento tanto cualitativo como cuantitativo, con apoyo en los métodos deductivo, analítico y dialéctico a través del análisis doctrinal, normativo y de insumos estadísticos, sin olvidar la revisión de las políticas fiscales, las acciones gubernamentales y las experiencias internacionales exitosas.

En su integración, el trabajo se sistematiza en un primer apartado con la introducción al marco teórico conceptual, siguiendo después con la explicación de la naturaleza y trascendencia de los derechos humanos, su conceptualización y caracterización; se continúa con una breve explicación de lo que significa una política fiscal, los tipos y objetivos que deben perseguir; seguidamente, se destacan las problemáticas, en las que se identifican algunas de índole general. Se cierra el artículo con las consideraciones finales, que a manera de conclusiones integran orientaciones y recomendaciones sobre este importante tema.

Planteamiento

El Estado tiene la obligación de respetar, proteger y garantizar progresivamente la satisfacción de los derechos humanos; por su parte, las personas tienen la facultad de exigir su cumplimiento. Los derechos humanos son así piezas jurídicas claves para avanzar en el combate contra los riesgos de la salud, la desnutrición, el analfabetismo, el desempleo, que se manifiestan a través de la pobreza, la marginación, la desigualdad, entre otros males de la humanidad.

No obstante el avance normativo que han alcanzado los derechos humanos tanto en el ámbito universal como en el derecho nacional, son muy altas la pobreza, la desigualdad, el analfabetismo, entre otros indicadores del bajo desarrollo en el mundo, y en la región latinoamericana, y en particular en México. La brecha que separa los principios y los ideales teóricos y normativos de estos derechos, con la realidad social, sigue siendo muy amplia, por lo que se requiere continuar realizando esfuerzos desde el ámbito de las políticas públicas, de los programas y acciones gubernamentales y desde la academia, para encontrar los mejores caminos y estrategias que permitan materializar los ideales teóricos normativos de estos derechos en la realidad que se vive en el mundo. Para ejemplificar esta situación, bastan los datos que aporta la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), que en un estudio realizado en 2014 demostró que un 10% de la población en la región era propietaria del 71% de la riqueza total.92 Esta cifra convierte a Latinoamérica en la región con mayor desigualdad económica en el mundo. Se calculó también por esta comisión, que si la tendencia de concentración continuaba en 2020, el 1% de la población tendrá más riqueza que la suma del 99% restante.

Por lo que respecta a México, de acuerdo con los datos arrojados por el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (Coneval), a lo largo de los últimos diez años el número de personas en situación de pobreza se incrementó de 49.5 a 52.4 millones de personas entre 2008 y 2018.93 Estos datos demuestran que las políticas públicas de distribución de la riqueza en nuestro país no han sido compatibles con el cumplimiento de la progresividad de los derechos humanos. La situación descrita se agrava, por el hecho evidente de que en México existen un gran número de grupos de personas en especial situación de vulnerabilidad por razón de su condición de salud, edad, género, razón étnica, movilidad, situación económica, ubicación geográfica (periferia de las ciudades), ocupación o posibilidades de trabajo, situación de calle, entre otros. Así lo demuestran los mismos datos del Coneval.94

En el presente, la pandemia Covid-19, por el impacto que tiene su rápida expansión y las estrategias aplicadas por los Estados para frenar y combatirla, plantean la necesidad de formular políticas públicas tendientes a proteger la dignidad humana. Ante esta situación, la protección de los derechos humanos tiene una misión fundamental e indispensable.

Desde el ámbito normativo, existe una base constitucional, convencional, legislativa y jurisprudencial amplia, que conforma el marco jurídico de los derechos humanos en el ámbito universal, así como de las normas regionales de estos derechos, que deben ser observadas por los Estados cuando adoptan medidas en respuesta a los contextos de recesión o crisis económica. Estos principios y estándares obligan a los Estados a cumplir los requisitos y condiciones, que incluyen la realización de una evaluación seria de las alternativas existentes con recursos financieros dirigidos a evitar la adopción de medidas regresivas que afecten el goce de los derechos humanos. Asimismo, los Estados están obligados a asegurar pisos mínimos de protección social para la población más expuesta a sufrir las consecuencias negativas de la recesión o crisis económicas que origina las medidas de contención de una pandemia como la que estamos viviendo.

En efecto, la complejidad que enfrenta la humanidad sobre las medidas extraordinarias que está requiriendo la contención de la pandemia Covid-19 exige desafíos extraordinarios, no sólo para proteger el derecho humano a la vida y a la salud, sino de muchos otros derechos humanos, que se han visto trastocados en la situación actual, que afectan a la vida cotidiana de la persona y la vigencia de estos derechos en el marco del Estado de derecho y de la democracia.

Naturaleza e importancia de los derechos humanos

Es incuestionable que los derechos humanos se constituyen en piezas jurídicas claves para avanzar en el combate contra flagelos de la humanidad, como los riesgos de la salud, la desnutrición, el analfabetismo, el desempleo, que se manifiestan a través de la pobreza, la marginación, la desigualdad, entre otros males de la humanidad.

El entendimiento de los derechos humanos tuvo un impulso significativo a partir de la segunda mitad del siglo XX. Al respecto, Jorge Carpizo afirma que

...el tema de los Derechos Humanos es recurrente en la historia de la humanidad, porque está estrechamente ligado con la dignidad humana; tuvo un gran impulso hace poco más de dos siglos, con las declaraciones norteamericanas y francesas sobre ellos; pero especialmente después de la Segunda Guerra Mundial y… es cuando se convierten en una de las grandes preocupaciones de las sociedades y cuando el tema se internacionaliza. Los horrores y la barbarie del fascismo, y especialmente del nazismo provocaron una reacción de indignación mundial. Con claridad se vio que este planeta tenía una alternativa: vivir civilizadamente bajo regímenes democráticos y representativos, donde se respete la dignidad humana, para no caer en regímenes salvajes donde impere la ley del más fuerte y del gorila.95

El concepto y caracterización de los derechos humanos es profundo y tiene un raigambre filosófico, antropológico y sociológico, entre otros, y en estos ámbitos se ha desarrollado su fuerte marco teórico. No obstante su complejidad, se ha llegado a una ubicación conceptual, entre los que la doctrina concretiza que los derechos humanos son derechos que le son inherentes a la naturaleza y dignidad humanas y que lejos de nacer de una concesión de la sociedad política han de ser consagrados y garantizados por ésta.

Antonio E. Pérez Luño define a los derechos humanos como el conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.96

Por su parte, Mireille Roccatti dice que los derechos humanos son aquellas facultades y prerrogativas inherentes a la persona humana, que le corresponden por su propia naturaleza, indispensables para asegurar su pleno desarrollo dentro de una sociedad organizada, que deben ser reconocidos y respetados por el poder público o autoridad, debiendo ser garantizados por el orden jurídico positivo.97

Para María Teresa Hernández Ochoa y Dalia Fuentes Rosado, los derechos humanos son los que las personas tienen por su calidad humana; pero es el Estado el que los reconoce y los integra en la Constitución, asumiendo así la responsabilidad de respetar estos derechos, a fin de que cada individuo viva mejor y se realice como tal.98

En este listado conceptual destaca el Diccionario jurídico mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en el que se define que los derechos humanos son el conjunto de facultades, prerrogativas, libertades y pretensiones de carácter civil, político, económico, social y cultural, incluidos los recursos y mecanismos de garantía de todas ellas, que se reconocen al ser humano considerado individual y colectivamente.99

Por su parte, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos de México explica que los derechos humanos son el conjunto de prerrogativas sustentadas en la dignidad humana, cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral de la persona. Este conjunto de prerrogativas se encuentra establecido dentro del orden jurídico nacional, en nuestra Constitución Política, en tratados internacionales y en las leyes.100

De esta breve revisión doctrinal pasamos a describir la caracterización y naturaleza de los derechos humanos. En efecto, los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e indivisibles.

Los derechos humanos universales están garantizados por el orden jurídico, a través de los tratados, el derecho internacional consuetudinario, los principios generales y otras fuentes del derecho internacional. El derecho internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que tienen los gobiernos de tomar medidas en determinadas situaciones, o de abstenerse de actuar de determinada forma en otras, a fin de promoverlos y protegerlos, así como las libertades fundamentales de los individuos o grupos.

El respeto hacia los derechos humanos de cada persona es un deber de todos. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar estos derechos consignados en favor del individuo.

Los derechos humanos son inalienables. No deben suprimirse, salvo en determinadas situaciones y según las debidas garantías procesales. Por ejemplo, se puede restringir el derecho a la libertad si un tribunal de justicia dictamina que una persona es culpable de haber cometido un delito.

Los derechos humanos son iguales y no discriminatorios. La no discriminación es un principio transversal en el derecho internacional de los derechos humanos. Está presente en todos los principales tratados, y constituye el tema central de algunas convenciones internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Este principio se aplica a toda persona en relación con todos los derechos humanos y las libertades, y prohíbe la discriminación sobre la base de diferentes categorías, como sexo, raza, color, religión, entre otros. El principio de la no discriminación se complementa con el principio de igualdad, como lo determina el artículo 1o. de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Los derechos humanos incluyen tanto derechos como obligaciones. Los Estados asumen las obligaciones y los deberes con base en el derecho internacional de respetar, proteger y realizar los derechos humanos. La obligación de respetar estos derechos significa que los Estados deben abstenerse de interferir en su disfrute, o de limitarlos. La obligación de protegerlos exige que los Estados impidan los abusos de los derechos humanos contra individuos y grupos. La obligación de realizarlos significa que los Estados deben adoptar medidas positivas para facilitar el disfrute de los derechos básicos. En el plano individual debemos respetar los derechos humanos de los demás, así como exigimos respetar nuestros propios derechos.

La aplicación de los derechos humanos a la que se encuentran obligadas todas las autoridades se rige por los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Por lo que respecta a la positivación de los derechos humanos, en su evolución se observa que se ha ido desarrollando a través de la historia en un proceso normativo en distintos niveles del orden jurídico; uno de ellos es el marco internacional, y otro, referido al orden constitucional interno de cada Estado a través de la legislación, y en particular de la ciencia del derecho, a la que en última instancia le corresponde inspirar, criticar y contribuir para la construcción de estos derechos.

Una consideración que hay que agregar en este apartado conceptual, es que los derechos humanos responden históricamente a exigencias humanas dependientes y relacionadas; por esto su incorporación como normas jurídicas positivas se ha realizado en fórmulas que reflejan principios organizativos comunes. En esta forma, los derechos humanos se han convertido en la piedra angular sobre la que debe asentarse la organización política democrática de todas las comunidades humanas, en el entendimiento de que son el conjunto de normas en las que concurren de manera armoniosa principios filosóficos, antropológicos, sociales, políticos, económicos y culturales, con la finalidad de proporcionar al ser humano una vida y convivencia digna.

La política fiscal y los derechos humanos

Constituye un deber ético el cuestionamiento sobre las herramientas más adecuadas para que la pobreza, la desigualdad y la marginación social no continúen en aumento, sobre todo en tiempos de crisis. El sufrimiento y las problemáticas actuales son experiencias que nos obligan a mejorar nuestra sociedad.

No se trata de embelesarse en meras utopías sin opción de ser implementadas; pero, tampoco, de resignarse a la mera gestión a corto plazo, que pospone sin término las reformas estructurales o sistémicas sin las cuales es imposible afrontar las nuevas necesidades. Si los umbrales de pobreza y desigualdad antes de la devastación económica actual eran ya alarmantes previo al embate la pandemia por Covid-19, hoy, las necesidades mínimas vitales de un gran número de ciudadanos exigen programas de asignación de rentas, suficientes y realistas.

La política fiscal es una disciplina de la política económica centrada en la gestión de los recursos de un Estado y su administración. Está en manos del gobierno del país, quien controla los niveles de gasto e ingresos mediante variables, como los impuestos y el gasto público, para mantener un nivel de estabilidad en los países.101

A través de la política fiscal, los gobiernos tratan de influir en la economía del país controlando el gasto y los ingresos en los diferentes sectores y mercados, con el fin de lograr los objetivos de la política macroeconómica.

Mediante estas variaciones, el gobierno debería ejercer un gran impacto sobre la demanda agregada y, por consiguiente, influir en la producción y en el empleo, dado un nivel de precios. Por otra parte, su objetivo principal es estimular el crecimiento de la economía doméstica y protegerla de cara a los cambios propios de los ciclos económicos.

El debate sobre la política fiscal en el marco de los derechos humanos no sólo es un debate actual y necesario, sino una pieza fundamental en el acercamiento de las agendas económicas y de derechos de cada región.102

El primer relator del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, Philip Alston, al manifestar que “el punto de partida para impulsar la justicia fiscal es reconocer que la política fiscal es en realidad una política de derechos humanos”, está en lo correcto al asumir que una política fiscal justa es eminentemente una política con visión de derechos humanos.

Como sostiene Javier Sánchez Galán, los objetivos que persigue la política fiscal son los siguientes:

A corto plazo, estabilizar la economía y el ciclo a través del saldo presupuestario.
En el largo plazo, persigue incrementar la capacidad de crecimiento del país mediante el gasto en educación, e inversión en infraestructuras, etcétera, y del ingreso-incentivos al ahorro.
Simultáneamente, persigue el objetivo de equidad y redistribución de la renta.

Además, un punto importante es que la política fiscal debe ser clave para garantizar y proteger los servicios sociales básicos y los recursos con los que cuenta el territorio en cuestión. Se trata de una gran responsabilidad, ya que las decisiones tomadas en este ámbito afectan considerablemente a la vida cotidiana, al empleo, a los precios, entre otros; es decir, la política fiscal constituye la vía más importante para mantener o mejorar el llamado Estado de bienestar. De hecho, en los presupuestos públicos europeos más de la mitad del gasto suele corresponder a servicios sociales, y sólo alrededor del 20% se destina a servicios generales y económicos.

Es también destacable la responsabilidad que se adquiere a la hora de controlar y redistribuir la riqueza de un Estado por medio de los servicios públicos y la gestión tributaria.

Su complementariedad con la política monetaria y su convivencia será clave para la marcha del país y el bienestar de sus ciudadanos. La política fiscal tiene un papel destacado por su efecto estabilizador de las fluctuaciones de la economía, a través de su impacto expansivo o contractivo sobre la demanda agregada vía manejo de los ingresos y gastos públicos (y, por tanto, de la cuantía de los déficit o superávit del sector público).103

Dependiendo de las diferentes decisiones tomadas a la hora de dirigir la política fiscal, puede clasificarse a ésta como expansiva, contractiva o neutral. Esta diferenciación tiene mucho que ver en ocasiones con una cuestión ideológica o de pensamiento económico, debido a que atendiendo al perfil ideológico del gobierno del momento se tomará una clase de medidas u otra. No obstante, realmente lo que define la aplicación de una política fiscal expansiva o contractiva es la situación del ciclo económico en que se encuentre.

Política fiscal expansiva. Se lleva a cabo en situaciones de decrecimiento económico y cuando hay altos niveles de paro, el gobierno tendrá que aplicar una política fiscal expansiva para aumentar el gasto agregado (consumo + inversión + gasto + exportaciones – importaciones), aumentando la renta efectiva y para disminuir la tasa de paro. La política fiscal expansiva puede ser de cinco tipos o vías de aplicación:

a) Una reducción de los impuestos, consiguiendo un impacto positivo sobre el consumo.

b) Un aumento de los gastos del gobierno, desplazando al alza el gasto agregado.

c) Estímulos a la inversión privada a través de bonificaciones o exenciones fiscales. La finalidad es provocar aumentos en la demanda agregada.

d) Incentivos fiscales para estimular la demanda de los no residentes (mayores exportaciones netas).

e) Ejemplos: Alemania, Francia, Inglaterra, Canadá, Australia.

Política fiscal contractiva. Cuando existe una situación inflacionista provocada por un exceso de demanda agregada. En este caso sería necesaria una aplicación de política fiscal restrictiva, procediendo de forma contraria para reducir el gasto agregado.

a) Se aumentarían los impuestos.

b) Se reduciría el gasto público.

c) Se actuaría para desalentar las inversiones privadas y las exportaciones netas (menores exportaciones netas).

d) Ejemplos: Venezuela, Bolivia, Argentina.

Existe también una tercera vía, que se conoce como “postura neutral”. En este caso la política fiscal se basa en el equilibrio, al equiparar el nivel de gasto público con el de ingresos totales.104 Un ejemplo sería Italia, y quizá algún país asiático con mayor desarrollo industrial.

De todas las herramientas que se han alumbrado o precisado por los expertos, en la última década, la renta básica universal (RBU) y el ingreso mínimo vital (IMV) son dos políticas que sobresalen en el plano internacional. Ambas iniciativas tienen en común la transferencia de rentas a las personas, con la finalidad de garantizarles unos ingresos dinerarios mínimos; pero difieren en gran medida.

El IMV es una prestación que está condicionada a no disponer de ingresos. No es universal, ya que no está dirigido a todos los ciudadanos, sino sólo a los más vulnerables, y puede tener un límite máximo de tiempo para su percepción. Ésta es la prestación que se va a implementar en España, con la intención de que tenga un carácter permanente. Se busca beneficiar a los hogares que se consideran en el rango de pobreza severa, con unos ingresos por debajo del 30% de la renta mediana. Según las estimaciones del Ministerio de Inclusión y Seguridad Social, llegaría a un total de tres millones de personas (un millón de hogares españoles, de los cuales aproximadamente un 50% serían hogares con niños y un 10% familias monoparentales).

El IMV es una prestación que tiene las siguientes características: no es universal, es decir, no va encaminada a todos los ciudadanos, sino sólo a aquellos que no superen ciertos niveles de ingresos y patrimonio. Por ejemplo, en España va dirigida a los menores al 30% de la renta media y patrimonio inferior a 100,000 euros, sin contar la vivienda habitual, y que estén dentro de los veintitrés a 65 años de edad. Puede ser temporal o permanente. La cuantía es variable en función de las personas a cargo del perceptor. Es incompatible con el cobro de nómina o ingresos por trabajo autónomo, aunque a veces su diseño permite compatibilizarlo con trabajos de escasa remuneración. Impone la obligación de buscar empleo y/o participar en cursos de formación o capacitación. Es asistencial y no contributiva, en cuanto no exige que se haya cotizado anteriormente. Sólo va dirigida a los nacionales o residentes legales, con diferentes requisitos de antigüedad de la residencia. Está sujeta a concesión, evaluación y control por la administración pública concedente.105

Como mecanismos de ingresos mínimos vitales, en España ya existen las rentas mínimas de inserción social en muchas comunidades autónomas, que abonan una prestación a las personas que están en riesgo de pobreza. Destaca, como la de más alto importe y nivel de cobertura de la población en situación de pobreza, la “Renta Garantizada de Ingresos (RGI)” del País Vasco. La RGI paga cantidades entre 665 euros mensuales para solteros y 1,003 euros para unidades familiares con más de un hijo, y cubre a un 71% de las personas en situación de pobreza en el País Vasco (frente a un 8% de media de las rentas mínimas de inserción a nivel nacional).

Entre las ventajas del IMV están:

Es un instrumento que ofrece protección ante el riesgo de pobreza: se garantizan unos ingresos mínimos destinados a cubrir o complementar a quien no alcance un nivel determinado de ingresos que permite a las personas vivir dignamente.
No se exige cotización previa: es una prestación asistencial (no contributiva).

Entre los principales inconvenientes del IMV están:

Puede ser un desincentivo a querer buscar empleo y un incentivo trabajar en la economía sumergida. Esto se puede paliar si se permite compatibilizarlo con trabajos de baja retribución (trabajos a tiempo parcial, trabajos con salario mínimo, etcétera).
Ha de garantizarse que llegue a quien realmente se encuentra en situación de necesidad, porque no siempre ha sido así.
Tiene asociados unos altos costes de gestión, ya que requiere controlar el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario, y el control de que se mantienen a lo largo del tiempo esos requisitos.
Si finalmente su coste estuviera a cargo de los presupuestos de la seguridad social, sería un coste más sobre unas cuentas con un déficit importante.

En otro orden de ideas, la RBU es una prestación universal que va dirigida a todo ciudadano, por el simple hecho de serlo, sin ningún tipo de condición ni requisito, ni supone la asunción de obligaciones por parte del beneficiario. Todas las personas percibirían la misma cantidad, independientemente de su nivel de ingresos, de si trabajan o están en paro.106

La RBU es una prestación que tiene como características: a) es básica, por cuanto su cuantía es la mínima para sobrevivir; b) es universal, ya que se abona a todo nacional o residente legal; c) es individual, destinada a cada persona, con independencia de su situación familiar; d) es regular, se percibe periódicamente, generalmente mes con mes; e) es incondicional, no está sujeta a límites de renta y patrimonio ni implica obligaciones para el perceptor (como buscar empleo), y, por tanto, no requiere concesión, evaluación o control de la administración pública.107

A lo largo de la historia se han puesto en marcha numerosas iniciativas orientadas a la implantación de una renta básica como la que definimos. Sin embargo, nunca ha existido un consenso generalizado sobre cómo deben materializarse estas ideas.

Las ventajas de la RBU son las siguientes:

Está concebida como un derecho, y no como una prestación, que incrementa la cohesión social y favorece a las personas con menos recursos.
Llegaría a todos los que la necesitan, mientras que los subsidios de renta mínima actuales sólo llegan a una parte de la población de los que viven por debajo del nivel de pobreza.
Simplifica y reduce los costes administrativos al no tener que controlar que el subsidio se paga a personas que no tienen derecho, porque todo el mundo tiene derecho a cobrarlo.
Se evita que las personas no busquen trabajo, porque no pierden el subsidio si trabajan. Se continúa cobrando, incluso si se tiene empleo. No obstante, existen riesgos de que, por estar subsidiados, parte de la población en paro no busque trabajo o únicamente busque trabajo temporal o a tiempo parcial.
Otorga una mayor libertad e independencia a las personas, al darles una mayor independencia económica.

No obstante, los inconvenientes de la RBU serían los siguientes:

a) Falta de progresividad: las personas con ingresos más altos perciben la misma cantidad que las que no tienen nada. Este inconveniente se puede corregir con un sistema de impuestos progresivo.

b) Puede provocar indirectamente inflación, porque las empresas tiendan a elevar los precios, al percibir que hay más dinero en el sistema.

Con la RBU existen numerosos test, pero no se ha llevado a cabo su implantación de forma definitiva. El caso más conocido es el de Finlandia, que lo experimentó entre 2016 y 2018.108

El pasado 15 de mayo de 2020 la Comisión Europea (UE) acordó registrar una iniciativa ciudadana para implementar un ingreso básico incondicional en toda la Unión. De modo que si sus impulsores consiguen en un año un millón de firmas de al menos siete países diferentes, la propia Comisión Europea deberá tomar en consideración la iniciativa y responder.

La iniciativa consiste en que la Comisión presente “una propuesta de ingresos básicos incondicionales en toda la Unión Europea, que reduzca las disparidades regionales para fortalecer la cohesión económica, social y territorial en la UE; sin reemplazar al estado de bienestar, que se paga a todos, sin una prueba de medios e incondicional como un derecho humano”.109

Consideraciones finales

La emergencia sanitaria por la Covid-19 representa fuertes desafíos para la humanidad, con miradas y aproximaciones diferentes, que en el caso de los derechos humanos evidencia la fragilidad de su cumplimiento, su interrelación e interdependencia. Puede afirmarse que es el resultado del modelo de desarrollo económico dominante de desigualdad social, política y económica global, en particular de algunas regiones del mundo, como Latinoamérica, de la que México es parte. Esta pandemia ha hecho también evidente con claridad, el abuso de los recursos planetarios, y sobre todo la vulnerabilidad de la especie humana.

La vulnerabilidad humana que demostró la pandemia, aunque nos llega a todos, se materializa con mayor impacto en algunas personas y en algunos grupos: los de aquellos que viven en condiciones de marginación y pobreza sin servicios básicos para la vida y la salud, y mucho menos la posibilidad de acceso a la educación, a un trabajo digno ni a la seguridad social. En efecto, la crisis sanitaria y su emergencia para contenerla nos alertan sobre la gran importancia de avanzar en la protección de los derechos humanos que se expusieron en este trabajo. La situación actual convoca a una intervención estatal que visualice acciones para revisar estos derechos, con una visión de inversión, mas no de gasto, toda vez que el catálogo de los derechos humanos se constituyen como derechos interdependientes e integrales al derecho a la salud.

Deberán protegerse los derechos de todas las personas que se vean afectadas por las medidas de contención que se impongan, particularmente las personas cuya subsistencia peligre no sólo por los riesgos de contagio, sino por la pérdida de ingresos, las amenazas a sus necesidades vitales básicas o por el riesgo de ser desalojadas, así como la ausencia de redes institucionales de apoyo. Deberá asignarse una atención especial sobre grupos en situación de vulnerabilidad, como los descendientes de los pueblos originarios, afrodescendientes, campesinado, grupos sociales de las periferias de las ciudades, grupos económicos desentendidos de seguridad social, como los trabajadores del sector informal, personas en situación de pobreza o de calle, personas migrantes y personas privadas de su libertad, entre otros.

La pandemia provocada por la Covid-19 debe ser una oportunidad para que en los distintos sistemas educativos se fortalezca la educación en valores y se promueva la cultura de la paz orientada hacia la prevención de la violencia en todas sus expresiones. Se reprueba todo acto de violencia, en especial la que se comete en contra de las mujeres, niñas, adolescentes, adultos mayores, entre otros, por lo que los gobiernos de los Estados deben fortalecer los mecanismos para su prevención, atención, combate y erradicación, así como emprender acciones que refuercen las medidas cautelares en todos los niveles.

Los Estados deberán evaluar políticas públicas y programas gubernamentales tanto nacionales como regionales, para dar respuestas eficaces que mitiguen los impactos de la pandemia sobre los derechos humanos, a corto, mediano y largo plazo, mediante acciones para el alivio de crédito, esquemas de reprogramación y flexibilidad de pago de obligaciones monetarias, mitigación financiera de cargas tributarias, medidas compensatorias, entre otras estrategias.

Fuentes de consulta

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Juego de niños*

Introducción

El objetivo de este trabajo es mostrar que el juego de niños es importante, cualquiera que sea su forma o expresión; es decir, entre pares o con adultos, al aire libre o en espacios cerrados, en soledad o en grupo, guiados o autónomos, y cualquiera que sea su finalidad.

Francisco Secadas Marco dice que el juego es muy difícil de definir, puesto que en él se manifiesta el niño en toda su encantadora espontaneidad; así, el juego se contempla con mirada complaciente más que con espíritu observador, “haciendo de él más literatura que ciencia”.110

En este trabajo no se intentará definir el juego de niños, es decir, se dejará de lado “la necesidad inmediata de orden y de nombrar lo que existe”, y se omitirán “las clasificaciones entre las realidades reconocibles”.111 Pretendemos analizar el juego como una necesidad e interés jurídico de niñas, niños y adolescentes, con efectos trascendentales para la persona, la sociedad y el Estado.

El orden, la clasificación y aproximación del juego por las diferentes disciplinas (psicología, pedagogía, antropología, etcétera), desviarían la atención de nuestro objetivo primordial: enfatizar que el juego de niños es importante en términos sociales, epistemológicos y jurídicos. Queremos contradecir la opinión de que el juego es sólo la manera como la humanidad mata el tiempo para llegar a la adultez. La idea de que el juego importa irrumpe la asunción que equipara el juego de niños a lo trivial. “Reaparece en muchos idiomas un modo de decir que indica que las cosas son fáciles, que es una broma, que la cosa no para tomársela en serio: la expresión que se usa es «un juego de niños»”.112

Este ensayo comprende: I. La presente introducción. II. Se analizarán los juegos de niños en comparación con lo que hemos llamado los juegos feroces, a fin de mostrar la importancia de los primeros para un sociedad solidaria y fraterna. En el segmento III se examinará la importancia del juego en los procesos epistemológicos individuales, indagando sobre la relación entre éste y el Aufklärung. En los segmentos IV (El juego como derecho de niñas, niños y adolescentes), y V (La garantía del derecho al juego), estudiaremos la faceta jurídica del juego de niñas, niños y adolescentes, así como la disponibilidad estatal, social y familiar para garantizar y proteger este derecho. Por último, Vl. Las conclusiones.

El niño que no juega no es niño, pero el hombre que no juega perdió para siempre al niño que vivirá en él y que le hará mucha falta.

Pablo Neruda

Juegos de niños, juegos feroces

Siguiendo la opinión de Jean Piaget, quien considera al juego de niños como la actividad que induce a la asimilación por la asimilación misma,113 pensamos que éste es un medio y un fin en sí mismo coronado con el disfrute.

La experiencia de gozo, placer o alegría, el proceso biológico de la producción de endorfinas, generada por el juego de niños, puede y, en términos jurídicos, debe ser guiado por criterios éticos, a fin de no causar daños a los demás, a la naturaleza y a sí mismo. “Son los estudiosos de la ética los que nos recuerdan que la sociedad no es solamente una relación de igual cooperación entre individuos, sino también entre diversas generaciones”.114

Sutil es la línea que divide el bien y el mal ante la experiencia de gozo; así, el juego de niños se debate en la formación de esa frontera. Se borran los siglos y emerge actual la afirmación del filósofo Platón, que dice: “Todo el mundo cree, como dije antes, que los juegos de los niños no son más que juegos; que importa poco tocar a ellos, porque de los cambios que puedan hacerse no puede resultar ni un gran bien ni un gran mal”.115 En efecto, la sociedad sumida en el adultocentrismo es incapaz de percibir la importancia del juego; no mira el gran bien que viene después de la guía y la protección ni tampoco prevé el gran mal después de la privación y la ignominia.

Clarice Lispector deja ver lo ambiguo de la frontera entre el bien y el mal ante el placer provocado por el juego. En el cuento de La mujer más pequeña del mundo, un explorador francés encontró a una mujercita africana, a quien denominó “Pequeña Flor”. Cuando su fotografía fue difundida en los diarios del mundo, se apreciaba que ella era tan chiquita, su tez tan oscura, los ojos tan negros y hundidos, que las exclamaciones, aunque diversas, todas fueron contagiadas por el vértigo de presenciar lo diferente, lo calificaron de raro y, por consiguiente, feo; un niño dijo: “—Mamá, ¿y si pusiera a esa mujercita africana en la cama de Paulito mientras está dormido? Qué susto al despertarse, ¿no? ¡Qué grito al verla sentada en la cama! ¡Y jugaríamos mucho con ella! Sería nuestro juguete, ¿no?…”. La madre escuchó a su hijo y “consideró nuestra cruel necesidad de amar. Consideró la malignidad de nuestro deseo de ser felices. Consideró la ferocidad con que queremos jugar. Y el número de veces que mataremos por amor. Entonces miró a su hijo malicioso como si mirara a un peligroso extraño”.116

La realidad supera al horror del cuento. En México, a partir de 2016, en el marco del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes, el tiempo se aceleró, la infancia de los niños pobres se acortó y la vulnerabilidad adquirió un rostro monstruoso: “La minoría de edad es un comodín para la delincuencia organizada que, aprovechando el régimen de justicia penal para adolescentes, destruye las infancias desde los 8 o 9 años para construir sicarios en donde antes había niños”.117

…bajo este sistema, los delitos cometidos antes de cumplir 18 años, reciben penas menores y garantiza el retorno a sus filas.
Si el menor tiene entre 12 y 14 años, independientemente del delito, no se impone prisión sino medidas no privativas de la libertad, máximo por un año.
Lo máximo que puede estar un menor preso son 5 años en los casos de homicidio calificado, violación tumultuaria, secuestro; igual que los delitos en materia de trata de personas y delincuencia organizada. Nunca puede rebasarse esa sanción.
El problema no son las sanciones cortas para crímenes tan graves, sino que en un país en el que los jóvenes matan y mueren, la ausencia de seguimiento, protección, reinserción y apoyo los condena prácticamente a la muerte…118

La abogada mexicana Frida Gómez acierta al considerar que las niñas, los niños y los adolescentes están expuestos a un sistema de violencia estructural, donde la supervivencia obliga a crear vínculos identitarios con la delincuencia organizada.

Por su parte, el italiano Eligio Resta también considera factores ajenos a la inimputabilidad, los cuales incentivan la participación de niñas, niños y adolescentes en el crimen organizado, como son: a) la inversión del grupo criminal; b) la pobreza y la incapacidad para resistir los halagos, y c) la inversión de los roles generacionales; en otras palabras, los niños actúan como adultos, trabajan, ganan el sustento de su familia y no tienen más juego que la sobrevivencia, matan y mueren.

cada vez más frecuentemente los menores se involucran directamente en actividades mafiosas y en el crimen organizado; el motivo puede encontrarse no solamente en la inimputabilidad de los jóvenes menores de 14 años, también en la inversión que los grupos criminales hacen para obtener la lealtad del menor. Se hace “formación” criminal rápidamente y se los adiestra desde pequeños en los códigos mafiosos. Ahora sucede, puede ser por la pobreza, o puede ser porque es difícil resistirse a los halagos o, porque es fácil imitar modelos cuando no existen otros, que los roles generacionales se invierten totalmente.119

El autor considera que el modelo de vida de una ciudad contribuye al cambio del juego y de la infancia, así cambia el tiempo y se acorta la infancia; ellos son vivenciados y susceptibles de involucrarse con grupos criminales.

“El hábito de las prácticas mafiosas se aprende donde no hay escuelas, lugares donde compartir la vida de los otros”. Por ello, la ciudad que sustituye áreas verdes por parques industriales, senderos por calles transitadas y banquetas reducidas, ríos y montañas por rellenos sanitarios, columpios y resbaladillas por locales comerciales, ¡cuidado! Es una ciudad peligrosa. “Hoy en día, suelen encontrarse ciudades deshumanizadas que no tienen espacios públicos, donde la vida común está orientada hacia modelos urbanos, donde todos se encuentren y donde el juego de los niños no sea un juego de niños”.120

Pintar como los pintores del Renacimiento, me llevó unos años; pintar como los niños me llevó toda la vida.

Pablo Picasso

Relación entre el juego y la Aufklärung

Para pasar el mal sabor de boca que han dejado los juegos feroces, ahora analizaremos el lado sublime del juego de niños; miremos la faceta del juego que cautivó a Pablo Picasso y a muchos grandes: la salida fantástica, lo abierto: el evento del Aufklärung.

En este trabajo se realiza una aproximación al Aufklärung a partir de un artículo del filósofo Michel Foucault. Él analiza la concepción de Kant sobre el evento. Se destaca que el evento del Aufklärung es una salida o liberación, una vía de escape para asimilar el presente de nosotros, la humanidad. De aquí que el lema de la Ilustración es ¡Sapere aude!, atrévete a saber; ten el valor de servirte de tu razón.

Para Kant, la Aufklärung no es ni una era del mundo a la que se pertenece, ni un acontecimiento del cual ya se perciben los signos, ni la aurora de una realización. Kant define la Aufklärung de un modo casi totalmente negativo; la define como una Ausgang, una “salida”, una “vía de escape”. En el texto sobre la Aufklärung, Kant lidia solamente con la cuestión de la actualidad. Kant no intenta comprender el presente en base a una totalidad o una realización futura. Él busca una diferencia ¿Qué diferencia introduce el hoy en relación al ayer?121

Michel Foucault considera que la humanidad no ha alcanzado, y que tal vez no lo alcance, el grado de madurez que supone la Aufklärung.

En diferente contexto, y evocando nuevos elementos, Rainer María Rilke también concibe una salida, lo abierto, la liberación. Los nuevos elementos de la salida en la Octava elegía de Duino son la criatura, el niño y el instinto humano en rostro de animal:

Con todos los ojos ve la criatura lo abierto. Sólo están nuestros ojos como invertidos, por entero puestos como trampas a su alrededor, y en torno de su libre salida.

Lo que afuera es, lo sabemos tan sólo por un rostro de animal; pues ya al niño reciente lo volvemos y forzamos a que vea hacia atrás conformación, no lo abierto, que es tan profundo en cara de animal. Libre de muerte…122

De aquí derivan estas interrogantes: ¿qué es lo abierto? ¿Por cuánto tiempo la criatura humana alcanza a mirar lo abierto? ¿Qué hay afuera? Entendemos lo abierto como la capacidad de asimilar el aquí y ahora o una habilidad para fusionar el a priori y el a posteriori, cruzar los límites. Tal vez, lo abierto es la vida plena libre de la muerte, sin mirar atrás, ni planear, sin culpa ni prejuicio, sin virtudes ni vicios. ¿La libre salida será la capacidad de pensar con la piel, donde el juicio y los instintos conforman la unidad? “Nadie sabe lo que puede un cuerpo”, interpeló Baruch Spinoza. Cierto, el filósofo no pensaba en el vulnerable cuerpo del niño y la niña, la cría humana.

Pensamos que el juego puede ser la herramienta para evitar ser forzado a temprana edad a ver hacia atrás conformación, llenándose enseguida de límites cognitivos, obligaciones y cargas valorativas preestablecidas. En el juego se experimenta la libertad, la igualdad, la seguridad, la decisión y el atrevimiento; también se afianzan los lazos al grupo y al equipo.

Ciertamente, el vínculo del juego de niños y el evento del Aufklärung resulta difícil de demostrar, por lo que aquí se concluye con un pensamiento muy inspirador del filósofo Michel Foucault. No sé si hay que decir, “hoy día, que el trabajo crítico implica aún la fe en la Ilustración; por mi parte, pienso que necesita, siempre, el trabajo sobre nuestros límites, es decir, una paciente labor que dé forma a la impaciencia por la libertad”.123

Vale explorar las posibilidades del juego de niños en los procesos creativos individuales y colectivos, visualizar su importancia para la asimilación del presente; tal vez un día la humanidad alcanzará el grado de madurez mencionado por Foucault; tal vez los juegos de niños puedan ayudar a la humanidad a usar la salida.

El juego como derecho de niñas, niños y adolescentes

El juego, junto con el descanso y el esparcimiento, es un derecho de niñas y niños, de conformidad con el artículo 31, numeral 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, y el artículo 60 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de México.

El juego es un derecho de los niños, que se ha elevado al rango de derecho fundamental siguiendo el camino por el que pasaron las reglas y prohibiciones del trabajo de niños. Esto es así, porque se entiende que los niños juegan y viven jugando; el derecho al juego es para los niños lo que el derecho al trabajo es para los adultos. Cuando la infancia se acorta, los roles del niño y el adulto se flexibilizan; entonces el niño trabaja y asume desproporcionadamente obligaciones de un adulto.

En este segmento queremos resaltar que el derecho al juego se sustenta además de en las disposiciones donde explícitamente se refiere el derecho al juego, también en el interés superior del niño, ya que para ellos no hay interés más claro y superior que el juego.

Brevemente, en el ámbito internacional de la Organización de las Naciones Unidas y de la Organización de los Estados Americanos (ONU y OEA), se hará un repaso del corpus iuris de los derechos de niños, insertando el desarrollo del derecho al juego.

Los antecedentes del derecho al juego se remontan a los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), 1919, Convenio por el que se fija la edad mínima de admisión de los niños a los trabajos industriales; 1919, Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores —industria—; 1920, Convenio sobre la edad mínima —trabajo marítimo—; 1921, Convenio sobre la edad mínima —agricultura—; 1921, Convenio relativo al examen médico obligatorio de los menores empleados a bordo de los buques.

Después de la Primera Guerra Mundial, los niños huérfanos y su condición de calle urgió atención internacional. El 28 de febrero de 1924 se firmó la Declaración de Ginebra, por el Consejo General de UISE (Union Internationale de Secours aux Enfants). Ésta se integraba por cinco puntos redactados en forma de deberes.

Después de la Segunda Guerra Mundial, el 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidad proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la cual el artículo 25, numeral 2, establece que los niños tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.

La Declaración de los Derechos del Niño fue aprobada el 20 de noviembre 1959 por la Asamblea General de Naciones Unidas. En ella se recogen diez principios que supusieron el primer gran consenso internacional sobre los derechos del niño. En el principio 7 se reconoce el derecho del niño a disfrutar del juego y de las recreaciones, en estos términos:

Principio 7. El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro útil de la sociedad.

El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres.

El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben estar orientados hacia los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho.124

En este principio, numerado con el 7, se establecen varios derechos del niño (aunque no fueran vinculantes), como son el derecho a la educación, el interés superior del niño y nuestro objeto de estudio: el derecho al juego y a las recreaciones. De alguna manera, el derecho al juego empezó a desarrollarse no sólo bajo la sombra de las reglas y prohibiciones del trabajo de niños, sino además reconociendo su interés. El principio 7 esboza el quehacer de los niños, y coincide con la razón de que el niño no trabaja por su propia debilidad, el niño se cuida y se prepara para asumir obligaciones de adulto por medio del estudio, el juego y el descanso, de acuerdo con su interés.

En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales proclamado en 1966 por la Asamblea General de la Naciones Unidas, en el artículo 10 prevé la protección y asistencia en favor de la familia, la maternidad, los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de la filiación.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) de 1969 (además de que en el artículo 27 establece que los derechos de la niñez no admiten suspensión), en el artículo 19 señala que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.125

El 20 de noviembre de 1989 fue aprobada como tratado internacional de derechos humanos la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo contenido se especializa (como su nombre lo indica) en el reconocimiento y definición de los derechos de niñas y niños. La Convención, a lo largo de sus 54 artículos, reconoce que los niños (seres humanos menores de dieciocho años) son personas con derecho de pleno desarrollo físico, mental y social, y con derecho a expresar libremente sus opiniones. Ésta constituye la primera ley internacional sobre los derechos de los niños y niñas, de carácter obligatorio para los Estados firmantes.

México ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño el 21 de septiembre de 1990, por lo que quedó obligado a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de cualquier otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en ella a favor de todos los niños, niñas y adolescentes.126 Ningún otro tratado internacional sobre derechos humanos ha provocado tal consenso por parte de los gobiernos. En la actualidad, sólo tres países no han ratificado la Convención: Estados Unidos, Somalia y Sudán del Sur.

Con relación al derecho al juego, en el artículo 31, numeral 1, de la Convención, dice: “Los Estados Parte reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes”.127

En el ámbito nacional, los derechos de niñas, niños y adolescentes son consagrados por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (artículo 4o., párrafo noveno), en correlación con la Ley General de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, así como por las Constituciones locales y las leyes locales.

La Constitución federal mexicana prevé el sano esparcimiento de la niñez, regido por el interés superior del niño, en estos términos:

Artículo 4o., párrafo noveno: En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.128

Se observa que la práctica mexicana respecto a la configuración del interés superior del niño es relativamente nueva (año 2011), y también susceptible de intensas mejoras.

El 30 de abril de 2021 (Día del Niño en México) se consultó el portal del Sistema Nacional de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes (SIPINNA), y se encontraron dos estrategias nacionales: a) la Estrategia Nacional de Atención a la Primera Infancia (ENAPI), relativa a “Garantizar a niñas y niños menores de 6 años, el ejercicio efectivo de sus derechos a la supervivencia, desarrollo integral y prosperidad, educación, protección, participación y vida libre de violencia, atendiendo las brechas de desigualdad existentes entre estratos sociales, regiones geográficas y géneros”. Dirigido a tres segmentos: “1. Atenciones dirigidas a cada adolescente, mujer y hombre en edad reproductiva; 2. Atenciones dirigidas a cada mujer embarazada, hombre próximo a ser padre, pareja, persona significativa, agente educativo, personal de salud y/o persona cuidadora responsable del niño y; 3. Atenciones dirigidas a cada niña y cada niño”, y b) la Estrategia Nacional para la Prevención del Embarazo en Adolescentes (ENAPEA).129

Se advierte que las políticas públicas y las estrategias nacionales publicadas en el portal de SIPINNA se dirigen a problemas y necesidades propias de los adultos, como son la reproducción, el embarazo y su prevención, la maternidad y la paternidad; entonces ¿dónde quedan los derechos de los niños establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño? ¿Qué hay de políticas sobre educación, descanso y juego de niños? ¿Cómo se inserta el interés superior del niño en las estrategias nacionales citadas?

La noción del interés superior del niño ha adquirido trascendencia institucional más allá de las fronteras nacionales. Sin embargo, al mismo tiempo, junto al consenso de las naciones se alzan voces que denuncian las debilidades del principio. “Este interés, se señala, es siempre definido por el adulto y, consiguiente, existe el riesgo de contemplar más los intereses de este último que los del primero, pues el meno cualquiera fuese su edad, queda reducido a no ser más que «aquel que no habla»”.130

De acuerdo con Eliana Rocío Wenk, “el adultocentrismo se refiere a un paradigma, una estructura de dominación y un discurso que justifica prácticas de exclusión bajo la premisa que la adultez tiene valor, visibilidad y capacidad de control, mientras que la niñez y adolescencia es incompleta y es una etapa de vida en preparación para la adultez”.131

Con motivo de la celebración del Día de la Niñez en México, 30 de abril, en el mismo portal se encontró que la Secretaría de Gobernación, por medio de la Secretaría Ejecutiva del Sistema Nacional de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes (SIPINNA), realizó dos diálogos intergeneracionales virtuales entre autoridades de dicha Secretaría Ejecutiva y niñas y niños de varios estados de México, y ellos con mucho entusiasmo pidieron “que en donde viven haya espacios seguros donde jugar y estar con su familia; que tengan árboles, pájaros, ríos sin basura. Les preocupa la contaminación de sus comunidades donde viven; quieren que doctoras y doctores les cuiden cuando enferman”.

Entonces ¿qué hace la institución de la familia, la sociedad y los gobiernos federal, estatal y municipal para garantizar el derecho al juego conforme al interés superior del niño? ¿Cómo se armonizan las estrategias nacionales de SIPINNA relativas a reproducción, embarazos, maternidad y paternidad, con los derechos del niño y el interés superior? La primera, se analizará en el siguiente segmento; por lo que hace a la segunda, la respuesta siempre tendrá voz de adulto.

No será cuestión de descubrir el hilo negro o el agua hervida; el interés del niño es bien sabido por todas y todos; ellos quieren jugar, ellos viven jugando y en grupo de iguales. ¿Por qué la ciudad, la vida urbana y el mercado devoran los espacios para el juego de niños? ¿Qué nos quedará? ¿Un país donde los niños matan y mueren y el único juego es la feroz sobrevivencia?

La garantía del derecho al juego

En el corpus iuris internacional y nacional, el juego está consagrado como un derecho de niños y niñas. Sin embargo, la garantía del derecho al juego se enfrenta con dos grandes problemas; el primero se relaciona con los modelos urbanos de las ciudades modernas, la economía y la seguridad; el segundo implica aspectos subjetivos derivados de la visión adultocentrista, ¿cómo convencer a madres, padres, academia, sociedad y Estado, que el juego de niños es importante?

Si bien formalmente los derechos de niñas, niños y adolescentes tienen la misma jerarquía, lo cierto es que en la cotidianidad se ponderan más unos derechos que otros; por ejemplo, los que integran los alimentos en sentido amplio: comida, vivienda, salud y educación sobre el juego.

En la praxis se advierte que el juego de niñas y niños está condicionado por factores económicos y de seguridad. En las familias pobres, niñas, niños y adolescentes contribuyen con el sustento familiar, y en vez de jugar, descansar y estudiar, ellos trabajan. Además, niñas y niños pobres residen, en la mejor de las situaciones, en casas habitación reducidas sin lugares apropiados y seguros para el juego. Aunado a lo anterior, el mercado se apodera, no sólo de la educación y de los centros deportivos, sino también de los espacios para jugar, cerrados y al aire libre; se equipan con divertidos areneros, trampolines, resbaladillas y columpios, todo brillante y lleno de color y cuidado. No son simples lugares; son el sueño de todo niño y niña; pero muchos crecerán sin haber pisado esos espacios de juego privados. Respecto a esta reflexión, parece oportuno citar el cuento La transparencia de la lluvia, sobre el principio 9 del derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. Aquí se relata el encuentro entre dos chicos, Lorenzo, el niño rico, y Salomón, el niño pobre; dice:

…El chico tiritaba bajo el plástico que le servía de impermeable. Lorenzo se bajó del coche y se acercó. Se miraron y ambos tuvieron la impresión de verse el uno en el otro.

—Vamos a casa. Los tres —dijo Lorenzo con una voz que no le pareció la suya—. No sé tu nombre…

—Salomón —respondió el chico con energía.

—¿Tus padres no se van a enfadar si alguien como yo se aparece en su casa? —Le preguntó con cierta inquietud.

—Mis padres no están, no te preocupes, la verdad es que nunca están. Solo está Eli —respondió Lorenzo.

—¿Quién es Eli?

—Es la esposa de Tito (el chofer). Eli es como un ama de llaves.

—Eres un niño rico entonces…

—Yo no, mis padres.

—Es lo mismo. En mi caso, mis padres eran pobres; entonces yo también soy pobre.132

En el cuento se muestra la dependencia de niñas y niños con sus madres y padres; su suerte está predeterminada. Ellos tienen acceso a los mismos recursos que sus ascendientes, pero en grado inferior. Así, en una familia de pocos recursos el juego de niños se aprecia como un lujo; entonces ¿quién asegura el juego de niños y niñas? La normatividad en la materia dispone que, por una parte, quienes tengan la responsabilidad parental de niñas, niños y adolescentes deben respetar el ejercicio del derecho al juego; por la otra, los Estados parte de la Convención sobre los Derechos del Niño tienen el compromiso de asegurar la protección y el cuidado que sean necesarios, teniendo en cuenta el derecho al juego y sus otros derechos.

El Estado está obligado, en sus tres niveles de gobierno (autoridades federales, de las entidades federativas, municipales y de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México) a garantizar los derechos del niño (artículo 3, numeral 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, y el artículo 61 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes).

En conclusión, madres, padres y tutores en conjunto con el Estado y, en su caso, los centros de asistencia social deben realizar las acciones necesarias para asegurar el derecho al juego. Destacamos que la función del Estado es prioritaria para minimizar la brecha entre niños ricos y pobres, para facilitar que los segundos tengan acceso a lugares de juego, áreas verdes, ríos limpios, espacios seguros que conserven el tiempo de la infancia, el tiempo del juego.

Conclusiones

El juego de niños es importante en la vida privada y en la vida pública.
El modelo urbano puede acortar el tiempo de la infancia, alterando los roles de niños y adultos, ciudades donde los juegos de niños no sean de niños y donde se pierda la infancia ante el avance del crimen organizado.
El juego de niños puede mostrar la salida, la Aufklärung, es decir, la asimilación del presente atrevido, la irrupción de los límites y el escape del prejuicio, la culpa, la pena, los planes para concebir lo abierto, la creación en el aquí y ahora; el juego de niños puede llevarnos a alcanzar un grado superior de madurez individual y social.
El juego de niños importa y debe convertirse en prioridad y eje rector de las políticas públicas respecto a la niñez. La educación, el derecho, la sociedad y el Estado deben conjuntar esfuerzos para garantizar el derecho al juego y el interés del niño.
El Estado mexicano, en sus tres órdenes de gobierno (federal, estatal y municipal), debe garantizar el derecho al juego de niños de manera universal, para ricos, pobres, migrantes, huérfanos, abandonados, y los niños sobreprotegidos. Ni la violencia ni el mercado ni la pobreza eximen al Estado de la obligación de garantizar el derecho al juego. Así lo piden niñas y niños; quieren espacios limpios y seguros donde jugar, con árboles y ríos (dijeron). Agregamos que esos lugares deben ser gratuitos y accesibles. Así lo piden ellos, y requieren las sociedades fraternas y solidarias.

Bibliografía

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Grosman, Cecilia, “El interés superior del niño”, en Grosman, Cecilia (dir.), Los derechos del niño en la familia, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1998.

Lispector, Clarice, “La mujer más pequeña del mundo”, Lazos de familia, trad. de Paula Abramo, 1960.

Platón, Las Leyes, libro VII, t. 10, Obras completas, Madrid, Patricio de Azcárate (ed.), 1872.

Resta, Eligio, “La infancia herida”, en Beloff, Mary y Saba, Roberto (dirs.), Colección derecho, Estado y sociedad, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008.

Wenk, Eliana Rocío, “El adultocentrismo en las decisiones judiciales cordobesas sobre asuntos que involucran a la niñez y adolescencia”, Revista Argumentos. Estudios Transdisciplinarios sobre Culturas Jurídicas y Administración de Justicia, núm. 10, marzo de 2021.

Revistas

Foucault, Michel, “¿Qué es la Ilustración? Qu’est-ce que les Lumières?”, trad. de Jorge Dávila, No Hay Derecho, núm. 28, Buenos Aires, 1994.

Secadas, Marcos Francisco, “Las definiciones del juego”, Revista Española de Pedagogía, 36, núm. 142, octubre-diciembre de 1978.

Otras fuentes

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), 1969.

Convención sobre los Derechos del Niño, 20 de noviembre de 1989.

Declaración de los Derecho del Niño, 20 de noviembre de 1959, disponible en: https://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Programas/Provictima/1LEGISLACIÓN/3InstrumentosInter nacionales/E/declaracion_derechos_nino.pdf.

Gómez, Frida, “Sin futuro ni construcción. Juvenicidios no resueltos y menores obligados a delinquir”, sdpnoticias, México, 15 de julio de 2021, disponible en: https://www.sdpnoticias.com/opinion/frida-gomez-sin-futuro-ni-construccion-juvenicidios-no-resueltos-y-menores-obligados-a-delinquir.

Rilke, Rainer Maria, Octava elegía de Duino, disponible en: https://www.epdlp.com/texto.php?id2=1215 (fecha de consulta: en marzo de 2021).

Secretaría de Gobernación del Gobierno de México, disponible en: http://portales.segob.gob.mx/work/models/PoliticaMigratoria/CEM/UPM/MJ/II_20.pdf (fecha de consulta: abril de 2021).

Sistema Nacional de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, SIPINNA, disponible en: https://www.gob.mx/sipinna (fecha de consulta: 30 de abril de 2021).

1* Elaborado por Diego Isaac Amador Magaña. Universidad Autónoma de Baja California, Facultad de Economía y Relaciones Internacionales, campus Tijuana, estudiante de la Estación Noroeste de Investigación y Docencia en el programa de doctorado del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; ORCID: 0000-0002-5659-225.

Hart, H. L. A., El concepto de derecho, 3a. ed., trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012, pp. 102 y 103.

2 Gilbert, Margaret, A Theory of Political Obligation Membership, Commitment, and the Bonds of Society, Clarendon Press-Oxford University Press, 2008, pp. 15-18.

3 Real Academia Española, “Obligación”, Diccionario de la lengua española, disponible en: https://dle.rae.es/obligaci%C3%B3n (fecha de consulta: 30 de abril de 2021).

4 Rawls, John, A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard University Press, 1971, pp. 363-368.

5 Hart, H. L. A., El concepto..., cit., p. 107.

6 Ibidem, p. 108.

7 Hart, H. L. A., Law, Liberty, and Morality, Stanford University Press, 1963, pp. 17-24.

8 Hart, H. L. A, El concepto..., cit., pp. 113-123.

9 Dworkin, Ronald, Law’s Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, 1986, pp. 195-198.

10 Ibidem, p. 196.

11 Idem.

12 Dworkin, Ronald, Justicia para erizos, México, Fondo de Cultura Económica, 2016, pp. 367-370.

13 Ibidem, pp. 378 y 379.

14 Idem.

15 Nozick, Robert, Anarchy, State, and Utopia, Basic Books, 2013, pp. 28 y 29.

16 Simmons, A. John, Moral Principles and Political Obligations, Princeton Academic Press, 1981, pp. 14-16.

17 Bentham, Jeremy, Un fragmento sobre el gobierno, 2a. ed., España, Tecnos, 2010; Mill, John Stuart, El utilitarismo, 3a. ed., España, Alianza Editorial, 2017; Sidgwick, Henry, The Methods of Ethics, 7a. ed., Hackett Publishing Company, 1981.

18 Rawls, John, A Theory…, cit.

19 Nozick Robert, Anarchy, State…, cit.

20 Simmons, A. John, Moral Principles…, cit., pp. 35-38.

21 Gilbert, Margaret, A Theory of Political Obligation Membership…, cit.

22 Klosko, George, Political Obligations, Oxford University Press, 2008, pp. 98-121.

23 Dworkin, Ronald, Justicia para erizos, cit., pp. 387-392.

24 Nagel argumenta que los relativistas parten de afirmar que todo es relativo y esto último es un argumento contradictorio, porque dicha afirmación implica en sí misma una universalidad. Cfr. Nagel, Thomas, La última palabra, 2a. ed., México, Gedisa, 2017, pp. 25-46.

25 Caney, Simon, Justice Beyond Borders a Global Political Theory, Reino Unido, Oxford University Press, 2013, pp. 25-57.

26 Rawls, John, A Theory…, cit.

27 Dworkin, Ronald, Justicia para erizos, cit., p. 392.

28 Idem.

29* Elaborado por Francisco Chan Chan, estudiante del doctorado en derecho en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y docente en la Facultad de Derecho de la UADY, Yucatán. El presente trabajó es una parte del proyecto de investigación que trabajó en el doctorado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. ORCID: 0000-0002-5733-9318.

Luna González, Lizbeth y Estrada Corona, Adrián, “Innovación en Internet”, Revista Digital Universitaria, disponible en: http://www.revista.unam.mx/vol.13/num6/edit/.

30 La Asociación de Internet MX es una asociación civil mexicana que colabora activamente en temas que inciden en la industria de Internet y en beneficio de todos los actores que lo conforman, disponible en: https://www.asociaciondeinternet.mx/quienes-somos.

31 Un dato importante es que, de esas ocho horas con 57 minutos, la población mexicana pasa cuatro horas y ocho minutos conectada a redes sociales, mediante smartphone (59%). Véase 16 Estudio sobre los hábitos de los usuarios de Internet en México, 2020, enero de 2021, disponible en: https://irp-cdn.multiscreensite.com/81280eda/files/uploaded/16%20Estudio%20sobre%20los%20Ha%CC%81bitos%20de%20los%20Usuarios%20de%20Internet%20en%20Me%CC%81xico%202020%20versio%CC%81n%20pu%CC%81blica.pdf.

32 “El almacenamiento en la nube es un servicio que permite almacenar datos transfiriéndolos a través de Internet o de otra red a un sistema de almacenamiento externo que mantiene un tercero. Hay cientos de sistemas de almacenamiento en la nube diferentes que abarcan desde almacenamiento personal, que guarda o mantiene copias de seguridad de correo electrónico, fotos, videos y otros archivos personales de un usuario, hasta el almacenamiento empresarial, que permite a las empresas utilizar almacenamiento en la nube como solución comercial de copia de seguridad remota donde la compañía puede transferir y almacenar de forma segura archivos de datos o compartirlos entre ubicaciones”. Véase ¿Qué es el almacenamiento en la nube?, Microsoft Azure, disponible en: https://azure.microsoft.com/es-es/overview/what-is-cloud-storage/.

33 Internet y derechos humanos, Serie de cuadernillos de temas emergentes/2013, Santiago de Chile, Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2013, disponible en: https://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle/12345 6789/627/cuadernillo?sequence=1.

34 Wheleer, Tom, “Covid-19 has Taught us the Internet is Critical and Needs Public Interest Oversight”, Techtank, abril de 2020, disponible en: https://www.brookings.edu/blog/techtank/2020/04/29/covid-19-has-taught-us-the-internet-is-critical-and-needs-public-interest-oversight/.

35 Internet y derechos humanos, Serie de cuadernillos..., cit., p. 7.

36 Pisanty, Alejandro, Principios fundamentales de Internet, ISOC México, disponible en: https://community.icann.org/download/attachments/40175853/Internet_corevalues_spanish%281%29.pptx?version=1&modificationDate=1371246112000&api=v2.

37 Corbyn, Zoë, “Decentralisation: the Next big Step for the World Wide Web. The Decentralised Web, or DWeb, Could be a Chance to Take Control of our Data Back from the Big Tech Firms. So how does it work and when will it be here?”, The Observer Internet, 2018, disponible en: https://www.theguardian.com/technology/2018/sep/08/decentralisation-next-big-step-for-the-world-wide-web-dweb-data-internet-censorship-brewster-kahle.

38 Internet y derechos humanos, Serie de cuadernillos..., cit., p. 8.

39 Estándares para una Internet libre y abierta e incluyente, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, CIDH, OEA, 15 de marzo de 2017, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/INTERNET_2016_ESP.pdf.

40 Declaración conjunta sobre libertad de expresión e Internet, Mecanismos internacionales para la promoción de la libertad de expresión, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, CIDH, OEA, 2011, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=849&lID=2.

41 “El lenguaje con el que trabaja el procesador de un sistema de cómputo se denomina lenguaje máquina. Para efectuar una operación, el procesador necesita una secuencia de señales eléctricas almacenadas como unos y ceros (sistema binario) en la memoria. Por lo que a este lenguaje también se le denomina lenguaje binario”. Véase García Cano, Edgar et al., Guía práctica de estudio 06: Lenguaje binario, Facultad de Ingeniería UNAM, disponible en: http://odin.fi-b.unam.mx/salac/practicasFP/fp_p6.pdf.

42 Solum, Lawrence B., “Models of Internet governance”, en Bygrave, Lee A. y Bing Jon (eds.), Internet Governance. Infrastructure and Institutions, Nueva York, Oxford University Press, 2009, pp. 65 y 66.

43 Los estándares de TCP/IP están definidos en los documentos oficiales conocidos como RFC (Request for Comments) que han sido desarrollados por la IETF (Internet Eingeener Task Force), Grupo de Trabajo de Ingeniería de Internet. Su propósito es proporcionar una referencia a la comunidad de Internet para su discusión, estandarización e implementación. Es un protocolo que puede usarse tanto para el direccionamiento como para el enrutamiento de paquetes. El direccionamiento es cómo asignamos una dirección IP a un equipo que se conectará en red; el enrutamiento encuentra el mejor camino para hacer llegar a un paquete del origen a su destino final, pasando por equipos de telecomunicaciones como ruteadores. No está orientado a la conexión, lo cual significa que no establece una sesión antes del intercambio de datos. No garantiza la entrega de paquetes, siempre hace su mejor esfuerzo, pero por el camino puede ser extraviado, fuera de secuencia o duplicado. Si se necesita fiabilidad de la llegada de paquetes a su destino, ésta la proporcionan protocolos de la capa de transporte, como TCP. Véase Protocolos de Internet, UAPA, UNAM, 2017, disponible en: https://programas.cuaed.unam.mx/repositorio/moodle/pluginfile.php/795/mod_resource/content/7/contenido/index.html.

44 Solum, Lawrence B., op. cit., p. 66.

45 “Por infraestructura crítica de Internet nos referimos, en un concepto general, a la red pública de datos donde parte importante de la infraestructura de Internet se juega”, disponible en: https://www.derechosdigitales.org/wp-content/uploads/Como-funciona-internet-ebook.pdf.

46 Los principales nodos de interconexión del mundo se ubican en tan sólo cuatro países: EU (NY); Alemania (Frankfurt); Holanda (Amsterdam), y Reino Unido (Londres). Ibidem, p. 9.

47 Ibidem, p. 14.

48 End to End Principle in Internet Architecture as a Core Internet Value, Core Internet Values, disponible en: http://coreinternetvalues.org/?page_id=1415.

49 Russell, Andrew L., Rough Consensus and Running Code’ and the Internet-OSI Standards War, disponible en: https://www2.cs.duke.edu/courses/common/compsci092/papers/govern/consensus.pdf.

50 Un ejemplo muy claro de interoperabilidad lo podemos observar en el sistema llamado X-road, que funciona en Estonia. Éste es una interfase que permite que diferentes bases de datos se puedan comunicar. Las bases de datos se pueden comunicar una con otra, lo que significa que las autoridades cuando necesitan una información que ya existe en una base de datos pública, pueden acceder a ésta, directamente, en lugar de crear una nueva. Esto permite la aplicación del principio once-only, que significa que una persona nunca debe proveer datos más de una vez a las autoridades, fortaleciendo la integridad de ellos. Si la información ya existe en una base de datos, debe ser recabada de ella. Véase Nyman Metcalf, Katrin, “How to Build E-Governance in a Digital Society: The Case of Estonia”, Revista Catalana de Dret Públic, España, núm. 58, 2019, p. 6, disponible en: http://revistes.eapc.gencat.cat/index.php/rcdp/article/view/10.2436-rcdp.i58.2019.3316/n58-nyman-en.pdf.

51 IEEE Standard Glossary of Software Engineering Terminology, Standards Coordination Committee of the Computer Society of the IEEE, Nueva York, 28 de septiembre de 1990, disponible en: http://www.mit.jyu.fi/ope/kurssit/TIES462/Materiaalit/IEEE_SoftwareEngGlossary.pdf.

52 Informe de políticas: Gobernanza de Internet, Internet Society, 1o. de febrero de 2016, disponible en: https://www.internetsociety.org/es/policybriefs/internetgovernance/.

53 Idem.

54 Ibidem, p. 68.

55 Pisanty, Alejandro, “Open Internet Governance: The 6F Framework and Covid-19”, Medianama, 21 de mayo de 2020, disponible en: https://www.medianama.com/2020/05/223-open-internet-governance-6f-framework/.

56 Idem.

57 Idem.

58 Reed, Chris, Internet Law, Text and Material, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, p. 187.

59 Schewick, Barbara van, Internet Architecture and Innovation, Inglaterra, The MIT Press, 2010, p. 19.

60 El derecho a la imagen es “la facultad que tiene toda persona de impedir que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio, sin autorización expresa o tácita, así como la facultad para obtener beneficios económicos por la explotación comercial de la misma”. Véase Flores Ávalos, Elvia Lucía, “Derecho a la imagen y responsabilidad civil”, en Adame Goddard, Jorge (coord.), Derecho civil y romano, culturas y sistemas jurídicos comparados, México, UNAM, 2006, p. 372. Para efectos del presente trabajo cuando hablamos del derecho a la propia imagen (derecho a la imagen personal) nos referimos a la imagen o vídeo de las personas.

61 Flores Ávalos, Elvia y Pérez García, Ximena, “Protección al derecho a la imagen y a la voz ante las tecnologías de la información y comunicación”, Estudios en Derecho a la Información, México, núm. 7, enero-junio de 2019, p. 5, disponible en: https://bit.ly/357wJvS.

62 La información obtenida fue por tres testimonios de exalumnos de la Facultad de Ingeniería.

63 Facultad de Ingeniería, Misión, disponible en: https://www.ingenieria.uady.mx/nuestrafacultad_fi.php.

64 La información se obtuvo de una entrevista a exestudiantes de la Facultad de Ingeniería Mecatrónica de la Universidad Autónoma de Yucatán en 2021.

65 Toda la información del presente caso se obtuvo mediante una entrevista con Indignación, A. C. en el estado de Yucatán.

66 Los administradores de sitios web son los responsables de las páginas web. Su función puede ser subir información en el sitio web, diseñar y configurar el sitio. Se les conoce como administradores web.

67 El Facebook de Yucatercos era el siguiente, disponible en: www.facebook.com/aportesyucatercos.

68 Las aportaciones se enviaban al correo: aportesyucatercos@gmail.com.

69 El Código Penal Federal define a la extorsión en su artículo 390 de la siguiente forma: “al que sin derecho obligue a otro a dar, hacer, dejar de hacer o tolerar algo, obteniendo un lucro para sí o para otro o causando a alguien un perjuicio patrimonial, se le aplicarán de dos a ocho años de prisión y de cuarenta a ciento sesenta días multa”.

70 Por seguridad de las víctimas, los nombres no se presentarán en el presente escrito.

71 Indignación, A. C. es una organización no gubernamental, que desarrolla una labor de forma independiente y autónoma. Desde mayo de 1991 trabaja, y su objetivo es promover y defender los derechos humanos desde una perspectiva integral, pluricultural y de género. Véase http://indignacion.org.mx/.

72 “Por fin desmantelan la página «Yucatercos»: hay tres detenidos”, Grillo de Yucatán, 2016, disponible en: https://grillodeyucatan.com/2016/05/08/por-fin-desmantelan-la-pagina-yucatercos-hay-tres-detenidos/.

73 Muchas de las víctimas señalan que sus equipos los llevaron a “Plaza la Tecnología”, ubicada en el centro de Mérida, Yucatán.

74 Hasta la fecha el Facebook de Yucatercos sigue vigente, disponible en: https://www.facebook.com/yucatercosoficial/posts/20-nuevas-yucatecas-al-blogreporten-fotos-caidas-ya-resubimos-8-que-no-se-veian1/1595689923977138/.

75 Platón, La república. Diálogos (Gorgias, Fedón y El banquete), España, 2004, pp. 67-69.

76 Pisanty, Alejandro, Open Internet Governance…, cit.

77 “Facebook supera los 2600 millones de usuarios mensuales en todo el mundo”, La Nación, abril de 2020, disponible en: https://es-us.finanzas.yahoo.com/noticias/facebook-supera-2600-millones-usuarios-153500760.html?guccounter=1&guce_referrer=aHR0cHM6Ly9kdWNrZHVja2dvLmNvbS8&guce_referrer_sig=AQAAADLCoYSOeU5mOTY60Vb-BPm98xIxQC4yOtg1Ygk9Lbu6lNSwlxYRDi5mAqpDjRIqqinU9JgxMosmAjTGadg_dLjsZofulvQRkYrf0MefpUsxtua9QO21N7g4gTvL2Yd6l8V63g3WG4-aOW4e1p-dDv8vRgo9UAFueGQOOv30l_2p/, y https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3169/15.pdf.

78 “¡Cuidado! Resurge grupo que difunde packs de jóvenes yucatecas”, 2019, disponible en: https://www.unotv.com/noticias/estados/yucatan/detalle/cuidado-resurge-grupo-yucatercos-que-difunde-packs-de-jovenes-yucatecas-406261/.

79 Tribunal Constitucional del Perú, 2011, Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional emitida en sesión de Pleno Constitucional, recaída en el expediente 02132-2008-PA/TC, Rosa Felícitas Elizabeth Martínez García contra el Poder Judicial, 9 de mayo del 2011, disponible en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02132-2008-AA.html.

80 Defensoría del Pueblo, “El proceso de alimentos en el Perú: avances, dificultades y retos”, Serie informe de adjuntía, Lima, 2018, pp. 82-84.

81 Huanca Luque, Adolfo, “La constitucionalidad del proceso de alimentos sin audiencia”, Revista Oficial del Poder Judicial, Órgano de Investigación de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, vol. 11, núm. 13, enero-junio de 2020, pp. 98-100.

82 Ibidem, p. 99.

83 Ibidem, p. 105.

84 Corte Suprema de la República, Estudios del Tercer Pleno casatorio Civil, Lima, Fondo Editorial del Poder Judicial, Centro de Investigaciones Judiciales, 2011, p. 238.

85 Tribunal Constitucional del Perú, 2014, Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, recaída en el expediente 04058-2012-PA/TC, Huaura, Silvia Patricia López contra el Poder Judicial, 30 de abril de 2014, disponible en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/04058-2012-AA.html.

86 Consejo Ejecutivo del Poder Judicial del Perú, 2020, Resolución Administrativa 000195-2020-CE-PJ, del 24 de julio de 2020, El Peruano, Cuadernillo de Normas Legales, año XXXVII, núm.15562, 31 de julio de 2020, pp. 64 y 65.

87 Consejo Ejecutivo del Poder Judicial del Perú, 2020, Resolución Administrativa 000167-2020-CE-PJ, del 4 de junio de 2020, El Peruano, Cuadernillo de Normas Legales, año XXXVII, núm. 15488, 18 de junio de 2020, pp. 36 y 37.

88 Hernández Alarcón, Christian, “Rol de la ODECMA en el mejoramiento del servicio de justicia: La experiencia de la Corte de Ventanilla en el Acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad”, Gaceta 2016, Lima, Oficina de Control de la Magistratura-Poder Judicial del Perú, p. 38.

89 Gibu, Caroline, “Mesa de Partes Móvil… cuando no todo tiene que ser digital”, Gestión, 23 de octubre de 2019, disponible en: https://gestion.pe/blog/politicas-publicas-para-el-desarrollo/2019/10/mesa-de-partes-movil-cuando-no-todo-tiene-que-ser-digital.htm l/?ref=gesr.

90 García Odgers, Ramón y Fuentes Maureira, Claudio, “El surgimiento del case management y la superación del juez director del proceso. El proceso como reflejo de las exigencias y problemas de nuestra época”, Revista de Derecho, Concepción, vol. 88, núm. 248, diciembre de 2020, pp. 119-122.

91 Proceso Simplificado y Virtual de Alimentos para Niña Niño y Adolescente (s. f.), Programa Presupuestal 0067 Celeridad de los Procesos Judiciales de Familia, disponible en: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/0f11bc004f60d36a99d7bd6976768c74/Esquema+del+Proceso+%C3%BAnico+simplificado+y+virtual.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=0f11bc004f60d36a99d7bd6976768c74.

92 Bárcena, Alicia, América Latina y el Caribe es la región más desigual del mundo. ¿Cómo solucionarlo?, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), 2014, disponible en: https://www.cepal.org/es/articulos/2016-america-latina-caribe-es-la-region-mas-desigual-mundo-como-solucionarlo.

93 Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (Coneval), comunicado de prensa núm. 10, México, 2019, p. 12, disponible en: https://www.coneval.org.mx/SalaPrensa/Comunicadosprensa/Documents/ 2019/COMUNICADO_10_MEDICION_POBREZA_2008_2018.pdf (fecha de consulta: enero de 2022).

94 Coneval, op. cit.

95 Carpizo, Jorge, Derechos humanos y ombudsman, México, Porrúa-UNAM, 2003, p. 71.

96 Pérez Luño, Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, 8a. ed., Madrid, Tecnos, 2003, p. 48.

97 Roccatti, Mireille, Los derechos humanos y la experiencia del ombudsman en México, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos del Estado de México, 1996, p.19.

98 Hernández Ochoa, María Teresa y Fuentes Rosado, Dalia, “Hacia una cultura de los derechos humanos”, serie de folletos 91/93 de la CNDH, México, 1991.

99 Quintana Roldan, Carlos F. et al., Derechos humanos, 6a. ed., México, Porrúa, 2013, p. 22.

100 Comisión Nacional de Derechos Humanos, disponible en: https://www.cndh.org.mx/derechos-humanos/que-son- los-derechos-humanos (fecha de consulta: 17 de marzo de 2022).

101 Sánchez, Javier, “Política fiscal”, Economipedia.com, disponible en: https://economipedia.com/definiciones/politica-fiscal.html (fecha de consulta: 30 de junio de 2015).

102 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Política Fiscal y Derechos Humanos en Tiempos de Austeridad Diálogo auspiciado por la (CIDH) en el marco del 157o. periodo de sesiones, disponible en: https://www.cesr.org/politica-fiscal-y-derechos-humanos-en-tiempos-de-austeridad/ (fecha de consulta: 11 de abril de 2016).

103 Sánchez, Javier, op. cit.

104 Idem.

105 Escolano, Javier, “¿Renta básica universal o ingreso mínimo vital?”, Columna Murcia Economía, disponible en: https://murciaeconomia.com/art/69796/renta-basica-universal-o-ingreso-minimo-vital (fecha de consulta: 27 de mayo de 2020).

106 BBVA, “El Ingreso Mínimo Vital frente a la Renta Básica Universal: ventajas e inconvenientes”, 2020, disponible en: https://www.jubilaciondefuturo.es/es/blog/el-ingreso-minimo-vital-frente-a-la-renta-basica-universal-ventajas-e-inconvenientes.html.

107 Confederación Sindical Internacional, Informe de la CSI de política económica y social: Renta Básica Universal, 2020, disponible en: https://www.ituc-csi.org/IMG/pdf/universal_basic_income_es.pdf.

108 BBVA, op. cit.

109 Sitio Web Oficial de la Unión Europea, 2020, disponible en: https://europa.eu/citizens-initiative/initiatives/details/2020/000003_es.

110* Elaborado por Gabriela Orozco López, candidata a doctora en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Abogada egresada de la Universidad Autónoma de Chihuahua. ORCID: 0000-0002-4665-3037.

Secadas Marcos, Francisco, “Las definiciones del juego”, Revista Española de Pedagogía, 36, núm. 142, octubre-diciembre de 1978, pp. 15-83.

111 Lispector, Clarice, op. cit.

112 Resta, Eligio, “La infancia herida”, en Beloff, Mary y Saba, Roberto (dirs.), Colección Derecho, Estado y Sociedad, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, p. 23.

113 Secadas Marcos, Francisco, “Las definiciones...”, cit., p. 24, “La esencia del juego es, pues, para Piaget, la asimilación por la asimilación misma. Va desde los movimientos de succión vacíos hasta el brote de la simbolización, en la que el niño se hace capaz de fingir actuar como sí. Mientras en la representación cognoscitiva —y en la actividad inteligente— hay un equilibrio permanente de asimilación y acomodación, en el simbolismo lúdico prevalece la asimilación en la relación entre el signo y lo significado, y también en la construcción del significante. El juego de imaginación constituye... una trasposición simbólica que somete las cosas a la actividad propia, sin regla limitaciones”.

114 Resta, Eligio, op. cit., p. 27.

115 Platón, Las Leyes, libro VII, t. 10, Obras completas, Madrid, Patricio de Azcárate (ed.), 1872, p. 24.

116 Lispector, Clarice, op. cit.

117 Gómez, Frida, “Sin funturo ni construcción: juvenicidios no resueltos y menores obligados a delinquir”, sdpnoticias, México, 15 de julio de 2021, disponible en: https://www.sdpnoticias.com/opinion/frida-gomez-sin-futuro- ni-construccion-juvenicidios-no-resueltos-y-menores-obligados-a-delinquir.

118 Idem.

119 Resta, Eligio, op. cit., p. 29.

120 Ibidem, p. 28.

121 Foucault, Michel, “¿Qué es la Ilustración? Qu’est-ce que les Lumières?”, trad. de Jorge Dávila, No Hay Derecho, núm. 28, Buenos Aires, 1994, pp. 1-18.

122 Rilke, Rainer Maria, Octava elegía de Duino, disponible en: https://www.epdlp.com/texto.php?id2=1215 (fecha de consulta: marzo de 2021).

123 Foucault, Michel, op. cit.

124 Declaración de los Derecho del Niño, 20 de noviembre de 1959, disponible en: https://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Programas/Provictima/1LEGISLACIÓN/3InstrumentosInternacionales/E/declaracion_derechos_nino.pdf.

125 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), 1969.

126 Portal de la Secretaría de Gobernación del Gobierno de México, disponible en: http://portales.segob.gob.mx/work/models/PoliticaMigratoria/CEM/UPM/MJ/II_20.pdf (fecha de consulta: abril de 2021).

127 Convención sobre los Derechos del Niño, 20 de noviembre de 1989.

128 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, última reforma del párrafo citado del 12 de octubre de 2011, por el que se añadió el interés superior del niño.

129 Portal de SIPINNA, disponible en: https://www.gob.mx/sipinna (fecha de consulta: 30 de abril de 2021).

130 Grosman, Cecilia, “El interés superior del niño”, en Grosman, Cecilia (dir.), Los derechos del niño en la familia, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1998, p. 34.

131 Wenk, Eliana Rocío, “El adultocentrismo en las decisiones judiciales cordobesas sobre asuntos que involucran a la niñez y adolescencia”, Revista Argumentos. Estudios Transdisciplinarios sobre Culturas Jurídicas y Administración de Justicia, núm.10, marzo de 2021, pp. 115-132, disponible en: http://revistaargumentos.justiciacordoba.gob.ar/index.php/primera/article/view/172.

132 Díaz, Gloria Cecilia, “La transparencia de la lluvia”, Los derecho de la infancia, Madrid, Grupo Anaya, 2014, p. 70.

Asistente: Marta Cabrera Fernández.

* Elaborado por Christian Hernández Alarcón, Universidad de Vigo, número de ORCID: 0000-0003-4579-4695.

* Elaborado por Marina del Pilar Olmeda García. Facultad de Derecho Mexicali, Universidad Autónoma de Baja California. Código ORCID: https://orcid.org/0000-0002-3953-0338 y por Fernando Manuel Castro Figueroa Facultad de Derecho Mexicali, Universidad Autónoma de Baja California. Código ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2180-3721.